Het preadvies van Hirsch Ballin voor de overheidsjurist mr. dr. C. Raat MA

Wordt in verkorte en toegespitste vorm als Actueel commentaar geplaatst in JG 2015-6/7DE MARGINALE TOETS REVISITEDHet preadvies van Hirsch Ballin voor de overheidsjurist mr. dr. C. Raat MAAl jaren groeit de zorg over hoe de bestuursrechter zijn werk doet. Dat komt onder meer door 'roulerende rechters', die volgens de website van De Rechtspraak "fris moeten blijven en inzetbaar in verschillende rechtsgebieden." "Meestal is specialisatie niet nodig", want rechters zijn "met hun juridische kennis en overige vaardigheden heel goed in staat de bulk van de rechtszaken af te doen."Bulkrechtspraak dus. Niet door een specialist, maar bijvoorbeeld door een civielrechtelijk angehauchte bestuursrechter die leunt op niet in het bestuursrecht geldende axioma's als 'vrijheid van partijen' en 'wie stelt, bewijst'. Dat leidt tot ongelukken. 'Bestuursrechtelijke corvee'Rechtzoekenden herkennen dat; uitspraken van amper een A4'tje waarin van enig feitenonderzoek of uitleg van het toepasselijke recht helemaal niets blijkt. Nader toegezonden stukken worden niet in de overwegingen betrokken.Typerend is de veelgebruikte zinsnede 'niet is gebleken dat'. Dat zou nog geen punt zijn als aan deze zinsnede wel een doorwrochte studie van het dossier en het recht ten grondslag ligt, maar ook daarvan 'blijkt vaak niets'. Bestuursrechters werken feitelijk met te weinig juridische kennis en te weinig bestuur(srechte)lijk inzicht én met wekelijkse targets in het achterhoofd, snel een berg onbelangrijk geachte beroepschriften weg. Een speciale bulkbehandeling vallen zaken ten deel waar ook maar een (al dan niet door een van de partijen gecreëerd) zweem van rechtsmisbruik omheen hangt. Is misbruik niet hard te maken, dan lijkt de rechter toch zonder enige motivering het beroep ongegrond te verklaren. Hoger beroepsinstanties hebben door bovenstaande werkwijze navenant meer te herstellen, maar werken deze zaken vaak ook op een bulkmanier weg. Het belangrijkst is dat het objectieve recht en het vertrouwen van de burger hiermee niet gediend zijn.Actieve en kundige rechter gezochtDeze zorg wordt nu gedeeld door niemand minder dan E.M.H. Hirsch Ballin. In zijn VAR-preadvies met de titel ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak’ pleit hij voor (terugkeer naar) een actievere bestuursrechter. Hij constateert dat bovenstaand probleem vooral in het voordeel uitvalt van het bestuursorgaan. De bestuursrechter gaat op voorhand uit van de onschuldpresumptie van correcthandelend bestuur. Dit zou ik willen omschrijven als de bij rechters levende 'fictie van de goede overheid'. De bestuursrechter meent op voorhand dat de overheid haar zijn zaakjes goed op orde heeft, deskundig is en vooral: dat zij op haar woord moet worden geloofd.Als een vertegenwoordiger van een bestuursorgaan zegt dat er zorgvuldig onderzoek is gedaan en dat 'de feiten zijn zoals zij zijn', dan komt het te vaak voor dat een bestuursrechter, ondanks gemotiveerde en met producties onderbouwde beroepsgronden van de wederpartij, lijkt te denken: dat is mooi, die beroepsgrond is getackeld. 'Niet is gebleken dat', inderdaad - en dat leidt ertoe dat er naar een oordeel ten gunste van de overheid wordt toegeschreven. In de woorden van Hirsch Ballin: "Terughoudendheid in de rechterlijke toetsing behoort er niet toe te leiden dat de ene partij ten opzichte van de andere wordt bevoordeeld." Er past "geen doctrinaire afstandelijkheid van de bestuursrechter. Deze zou plaats moeten maken voor een attitude die meer gelijkenis vertoont met de gewone, feiten beoordelende, redelijkheid en evenwichtigheid eisende rechterlijke functie." Hirsch Ballin concentreert zich op zaken waarin fundamentele rechten van burgers een rol spelen, maar er is geen reden om aan te nemen dat dit voor andere zaken met verstrekkende gevolgen anders zoumoeten zijn. Immers, hij schrijft dat zijn preadvies een pleidooi is "voor beter recht."Marginale toets is soms geen toetsDe dominante interpretatie van de marginale toets is volgens mij ook debet aan het gebrek aan rechterlijke activiteit. Rechters denken kennelijk dat marginaal toetsen betekent: niet toetsen, want 'wij mogen niet op de stoel van het bestuur plaatsnemen'. Er hoeft in die visie bijvoorbeeld alleen te worden gekeken of in het bestreden besluit staat: 'wij hebben uw belangen meegewogen' - en een gebrek daaraan kan met impliciete toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden gepasseerd. Aan de vraag of die afweging ook écht is gebeurd en of die op zijn minst niet evident onredelijk is uitgevallen, wordt in bulkrechtspraak volledig voorbijgegaan. Een aanwijzingvoor deze 'ultramarginale houding' is dat de bestuursrechter zelden overgaat tot toepassen van artikel 8:28 van de Awb (gelasten tot geven van informatie). Hij gaat er zonder meer van uit dat het bestuursorgaan met inachtneming van artikel 8:42 van de Awb uit eigen beweging alle op de zaak betrekking hebbende stukken opstuurt, terwijl dat vaak genoeg niet gebeurt. Dit is erg nadelig voor de rechtzoekende, die hiertegen geen rechtsmiddel heeft en die ziet dat de rechter op basis van selectieve feiten (en soms zelfs dat niet) uitspraak doet.Een andere aanwijzing is dat het bestuursrechtelijk bewijsrecht vaak wordt genegeerd. Dit is een nog niet erg ontwikkeld gebied, maar het bestaat en geldt wel degelijk. Zelfs de meeste bestuursrechtspecialisten komen niet veel verder dan de algemene gedachte dat in het bestuursrecht een vrije bewijsleer geldt; anything goes. De bestuursrechter zadelt hierdoor de eisende partij vaak op met een veel te forse, 'civiele' stel- en bewijsplicht. In de woorden van Hirsch Ballin: "Deze beoordelingsschema’s stroken met het klassieke uitgangspunt dat de rechtmatigheid van een bestuursbesluit wordt verondersteld totdat het tegendeel op basis van de beroepsgronden is vastgesteld, een soort onschuldspresumptie dus. Daarmee is overigens moeilijk te rijmen dat de rechtspraak in complexe situaties aan de burger de eis stelt dat hij zelf ongerijmdheden in het bestuurlijk handelen opmerkt en als hij dat niet doet, hij minder bescherming geniet tegen een besluit te zijnen nadele met terugwerkende kracht. Dat zet, zoals Damen in zijn annotatie opmerkt, de verantwoordelijkheden op hun kop. In doorsneezaken [lees: bulkzaken, CR] gaat dit ogenschijnlijk vanzelf: de beroepschriften worden ontrafeld in deelklachten waarvan wordt beoordeeld of deappellant de gestelde feiten aannemelijk heeft gemaakt, c.q. of het bestuursorgaan redelijkerwijs zus of zo kon oordelen.Dat is dus een toetsing vanuit het gezichtspunt van een correct handelend bestuursorgaan, maar niet vanuit het externe gezichtspunt van volledige jurisdictie." Dat achter een doorsneezaak een 'doorsneeburger' - een mens van vlees en bloed - met verwachtingen en rechten,waaronder het 'recht om niet alleen gelijk te hebben, maar het ook te krijgen', schuil gaat, wordt stelselmatig onderschat. Gaat de zaak over de vraag of de dakkapel van de buurman een centimeter te hoog is of niet, soi, dan valt bulkrechtspraak te begrijpen. Gaat het om meer dan dat, dan is het onaanvaardbaar.Geen rechtsvrije ruimte bij de overheidWat Hirsch Ballin beschrijft ten aanzien van de bestuursrechter geldt in nog sterkere mate voor bestuursorganen die hun werkwijze ook 'marginaliseren'. In de woorden van Hirsch Ballin: "Het bestuur mag zijn bevoegdheid niet willekeurig uitoefenen. De rechter mag die willekeur niet beantwoorden met willekeur zijnerzijds." Hij constateert dat er een "rechtsvrije ruimte" ontstaat - noch het bestuursorgaan, noch de rechter houden rekening met de rechten van burgers. De rechter gaat voorts uit van bestuurlijke expertise, zodat de rechter de "feitenvaststelling door het bestuur voor juist houdt", soms zelfs als de rechtzoekende tegen(deel) bewijs levert. Zeker bij lagere overheden is lang niet altijd sprake van expertise, en deze wordt ook niet altijd ingehuurd.Vooral bij lagere overheden worden juridische afdelingen (mede als gevolg van veranderende opleidingen en bezuinigingen) niet langer bevolkt door 'echte' bestuursrechtgeleerden, maar door algemeen (lees: civielrechtelijk) opgeleide juristen en beleidsmedewerkers. Vaak worden besluiten genomen door juridisch ongeschoolde mensen. Aan de inhoudelijke kennis van deze laatste groep, bijvoorbeeld ingenieurs of financieel specialisten, hoeven we niets af te doen, bij hun juridische kennis en zeker aan hun bewustzijn op dat punt mogen we best vraagtekens plaatsen. Dat geldt nog sterker voor (politieke) bestuurders die, aldus Job Cohen, per definitie amateurs zijn. Zij hebben soms zelfs niet in de gaten dat hun beleid en hun beslissingen Awb-besluiten zijn of met zich meebrengen. Het recht is voor hen slechts een van de mee te wegen aspecten die net als alle andere soms het onderspit moet delven, zeker als het een hinderpaal blijkt te zijn. Dat een bestuursrechter hierom juist actief moet waken dat de overheid zich (altijd) aan het recht houdt, behoeft weinig betoog. De overheid moet dat uiteraard primair zelf doen.Gevolgen voor de bezwaarprocedureHoewel er enkele uitspraken zijn waarin de bestuursrechter wel vol toetst (vooral als er fundamentele rechten in het geding zijn), moet de burger het toch vooral hebben van de overheid zelf. Liefst in de primaire fase, maar in elk geval in de bezwaarfase. Niet voor niets is daar sprake van een volledige, ex nunc heroverweging op doelmatigheids- en rechtmatigheidsaspecten. Bezwaarschriftencommissies en bezwaarmedewerkers moeten en mogen zich daarover buigen. Helaas nemen sommigen zich ook in die fase een rechterlijke 'marginale houding' aan, bijvoorbeeld door alleen te kijken naar wat in de bezwaargronden is aangevoerd zonder nieuwe feiten en bewijzen mee te wegen of eigen onderzoek kritisch tegen het licht te houden. Op die manier dragen zij niet bij aan de juridische kwaliteit van de overheid, die zich ook los van eventuele bezwaren aan het objectieve recht moet houden. Deze interne marginaliteit geeft het bestuur een rechtsvrije ruimte die door de wetgever nooit is beoogd en die burgers benadeelt.Het gebrek aan volle toetsing kan er zelfs toe kunnen leiden dat overheden (wetend dat veel bezwaarmakers in de beroepsfase wegens het relativiteitsvereiste afvallen) denken: als de rechter zich er niet druk om maakt, waarom zouden wij dat dan nog doen? Zeker als het bestuursorgaan de vrijheid heeft om wel of geen besluit te nemen, en dus ook om daar zelf geheel op terug te komen, is dat een gemis. Ook is een te opportunistische opvatting over informele geschilbeslechting waarbij onrechtmatigheden bewust in stand worden gelaten 'omdat de partijen daar geen probleem mee lijken te hebben', vanuit rechtsstatelijke overwegingen niet de bedoeling.Bestuursrechtelijk bewijsrecht onder de aandachtIn het bijzonder zouden bestuursorganen zich meer bewust moeten zijn van het geldende bewijsrecht. Ook de overheid meent vaak, net als de 'civiele' bestuursrechter, dat vrije bewijsleer betekent: wie stelt, bewijst. En dat is niet zo, maar het werkt in de praktijk vaak wel zo. Hirsch Ballin schrijft: "In de vragen van bewijsrecht (…) werkt de vraag door of de bestuursrechter op enig punt gekomen de benefit of the doubt eerder aan het bestuursorgaan dan aan de appellerende burger." Daarom volgt een korte 'emanciperende' cursus, gebaseerd op het proefschrift van Ymre Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht. Het bestuursrechtelijk bewijsrecht stoelt op artikel 3:2(onderzoeksplicht van het bestuursorgaan) en 4:2, tweede lid (informatieplicht van de aanvrager), van de Awb. Hoofdregel is dat als een belanghebbende zelf een beschikking vraagt, hij de bewijslast (bewijsrisico en bewijsvoeringslast) draagt. Deze hoofdregel geldt voor de bewijsvoeringslast niet als zij in de wet zelf is omgekeerd - zo zijn er wetten die de overheid verplichten om deskundig advies te vragen. Zij geldt ook niet bij handhavingsverzoeken, waar van de belanghebbende kortweg alleen wordt verwacht dat hij de gestelde overtreding beschrijft en enigszins aannemelijk maakt.Kan de aanvrager niet aan zijn informatieplicht voldoen, dan verkeert hij in bewijsnood en draagt dan doorgaans het risico dat zijn aanvraag wordt afgewezen. Wat mij betreft mag de overheid meer oog hebben voor de leer van het bewijsdomein: degene die de beste mogelijkheid heeft om het bewijs te verzamelen, heeft de bewijsvoeringslast. Overheden hebben bijna altijd een informatievoorsprong. Als deze informatie niet wordt gedeeld, dan ontstaat een inherent onredelijke situatie. De overheid kan immers vaak als enige bij andere instanties of intern om gegevens of onderzoek vragen. Is dat het geval, dan moet de overheid dat volgens artikel 3:2 van de Awb ook doen. Deze gegevens moetenvoorts - uiteraard - bij de besluitvorming worden betrokken. Dat geldt evenzeer als de aanvrager substantieel bewijs overlegt dat volgens hem moet leiden tot toekenning, terwijl de overheid zonder feitelijk onderzoek meent dat er een afwijzing zou moeten volgen.Is sprake van een ambtshalve (nadelig) besluit, dan berust volgens de hoofdregel de volle bewijslast bij de overheid. Hieraan wordt nog wel eens wat makkelijk aan voorbijgegaan, ook door de bestuursrechter. Dat geldt vooral als advies is gevraagd, zeker als het om een 'vaste adviesrelatie' gaat. Het kost de belanghebbende dan buitensporig veel moeite om zo'n advies van tafel te krijgen, ook als het advies geen (deskundig vastgestelde) feiten betreft die voldoende concreet, objectief en verifieerbaar zijn - dit is vaste formulering in de jurisprudentie. Een voorbeeld - ook van 'goede bestuursrechtspraak' - treffen we aan in ECLI:NL:RVS:2013:792. Het ging in die uitspraak van de Afdeling over de intrekking van de exploitatievergunning van prostitutiebedrijf Bianca door de burgemeester van Amsterdam. Hij baseerde die op een 'op ambtsbelofte opgemaakt' proces-verbaal van de politie over wat een vertrouwenspersoon vertelde over verklaringen die anoniem bij hem waren afgelegd en op anonieme internetpublicaties. De Afdeling oordeelt dat "het proces-verbaal een verklaring van horen zeggen bevat. Hoewel de inhoud van de gespreksverslagen en de internetpublicaties met elkaar overeenkomen en geen reden bestaat de gespreksverslagen in twijfel te trekken, worden zij niet ondersteund door objectieve of verifieerbare gegevens."Tot slotAlleen al uit het geldende, maar onbekende bewijsrecht blijkt dat de overheid niet - al hoeft er niet altijd aan de intenties te worden getwijfeld - eenzijdig besluiten kan nemen op basis van vage algemeenheden, meningen en ongecontroleerde gegevens. Ook al wordt er zwaar geleund op interne of externe deskundigheid, besluiten moeten wel altijd steunen op feiten en gegevens die zorgvuldig worden geverifieerd en gewogen. Beleids- of beoordelingsvrijheid en de marginale toets geven de overheid geen rechtsvrije ruimte waar bestuurders geheel naar eigen smaak en inzicht - zonder onderzoek of belangenafweging - invulling aan kunnen geven.