Een ongekend parlement

Een ongekend parlement
van Gestel, Rob
Published in:
Rechtsvorming in een hypercomplexe samenleving
Publication date:
2022
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
van Gestel, R. (2022). Een ongekend parlement: Over de toeslagenaffaire en de Trias. In J. Goossens, J. de
Poorter, G. van der Schyff, T. Geldof, & C. van Orsouw (editors), Rechtsvorming in een hypercomplexe
samenleving: Bundel n.a.v. de Staatsrechtconferentie 2022 (Tilburg University) (blz. 61-104). Wolf Legal
Publishers (WLP).
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners
and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.
• Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.
• You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately
and investigate your claim.
Download date: 05. jan.. 2024
Een ongekend parlement: over de toeslagenaffaire en
de Trias
R. van Gestel*
1. T oeslagenaffaire en ‘troubles in de Trias’
De kinderopvangtoeslagaffaire toont dat Nederland in een staat van verwarring
verkeert waar het gaat over de verhouding tussen de staatsmachten. Als gevolg
van het Urgenda arrest van de Hoge Raad eind 20191, waarin de staat werd
bevolen om in 2020 de CO2-uitstoot te verminderen met 25% ten opzichte van
1990 met een beroep op de artikelen 2 en 8 EVRM, was er namelijk een storm
van kritiek losgebarsten over het feit dat de rechter teveel op de stoel van de
wetgever zou gaan zitten met een beroep op open geformuleerde fundamentele
rechten die nooit bedoeld zouden zijn geweest door de verdragsluitende staten
om klimaatregelen jegens nationale overheden af te dwingen.2 3 In het
parlement werd zelfs een werkgroep gestart die zich ging bezighouden met de
vraag of wij als gevolg van oprukkend rechterlijk activisme niet op een
‘dikastocratie’ (rechtersstaat) zouden afstevenen.3
Naar aanleiding van het verschijnen van het rapport van de commissie Van
Dam over de kinderopvangtoeslagaffaire, ging nog geen jaar later, de discussie
echter alweer in de omgekeerde richting. De Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State krijgt er in dat rapport van langs, omdat zij blind voor de
gevolgen van het recht voor slachtoffers, de wetgever en het bestuur zou zijn
gevolgd bij een dubieuze interpretatie van de wet:
“Zonder zich te willen uitlaten over individuele rechterlijke uitspraken,
constateert de commissie dat ook de bestuursrechtspraak jarenlang een
wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de niet
* Rob van Gestel is hoogleraar theorie en methode van wetgeving aan Tilburg University en
hoogleraar juridische methodologie aan de Universiteit van Leuven.
1 HR 20 december 2019; ECLI:NL:HR:2019:2006. Zie voor mijn eigen kijk op het arrest: van
Gestel 2020, p. 65-72
2 Vgl. het debat daarover direct na het Urgenda arrest in zowel de media als de politiek. Zie
bijv. Funnekotter 2019, Verdam 2020 en het rondetafelgesprek in de Tweede Kamer op 9
maart 2020, zoals te vinden via: https://www.tweedekamer.nl/debat_en_vergadering/
commissievergaderingen/details?id=2020A00508.
3 Daarover o.a.: Zie o.a. Vranken 2020, p. 536-543, de Poorter 2020, p. 105-113 en Malsch 2020,
p. 1325-1327.
61
R. VAN GESTEL
dwingend uit de wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving
van de kinderopvangtoeslag. Daarmee heeft de bestuursrechtspraak
zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers
veronachtzaamd. De commissie is met name geraakt door het tot in
oktober 2019 wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, die zouden moeten dienen als stootkussen en beschermende
deken voor mensen in nood.”4
In een zeldzame openbare verdediging van de eigen rechtspraak trok de voorzitter
van de Afdeling bestuursrechtspraak in het Nederlands Juristenblad het
boetekleed aan, waarbij hij en passant de wetgever als hoofdschuldige van het
toeslagendrama aanwees. Niet alleen zou deze, in weerwil van een advies van de
Afdeling advisering, geen hardheidsclausule hebben opgenomen in de Wet
inkomensafhankelijke regelingen (Awir), maar de bepalingen over terugvordering
van voorschotten zouden bovendien van zodanig dwingendrechtelijke
aard zijn geweest dat de rechter geen ruimte had om besluiten van de Belastingdienst/
Toeslagen te matigen:
“Het recht op toeslag is geregeld in de Wko. De wetgever heeft in de Wko
niet duidelijk geregeld wat er moet gebeuren als bij controle achteraf blijkt
dat een ouder zich niet heeft gehouden aan de regels uit de Wko. De
ABRvS moest deze regels dus interpreteren. De terugvordering van
toeslagen is geregeld in artikel 26 Algemene wet inkomensafhankelijke
regelingen (Awir). Deze bepaling is wel duidelijk. Als er ten onrechte
voorschot op toeslag is uitbetaald, dan moet het ten onrechte betaalde
bedrag worden teruggevorderd. En wel in zijn geheel. De tekst van artikel
26 Awir geeft geen ruimte voor interpretatie. De ABRvS heeft bij de uitleg
van de wettelijke regels aangesloten bij de wil van de wetgever.”5
Zowel Besselink als Damen hebben erop gewezen dat laatstgenoemde redenering
niet klopt.6 Artikel 26 Awir bepaalde destijds: ‘Indien een herziening van
een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te
vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming
daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering
in zijn geheel verschuldigd.’ De tekst zegt niets over de hoogte van de
4 Eindverslag parlementaire ondervragingscommissie kinderopvang, Kamerstukken II 2020-2021, n.
35510, nr. 2, p. 7-8.
5 Van Ettekoven 2021, p. 99. Anders o.a.: Zijlstra 2021, p. 125-136 en de Poorter 2021, p. 1222.
6 Besselink 2021, p. 194-198 en Damen 2021, p. 371-374. Anders. van den Brink & Ortlep 2021,
p. 363-370.
62
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
terugvordering en hoe deze bepaald moest worden. Dat volgens de wetgever
zelfs bij een administratieve fout honderd procent van het ontvangen voorschot
aan kinderopvangtoeslag zou moeten worden teruggevorderd, zonder
matigingsmogelijkheid, ook als het voorschot grotendeels aan kinderopvang is
besteed7, zou een punitief karakter van de terugvorderingsbesluiten impliceren.
Daar zijn in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen voor (zie § 2).8
2. Selectieve verontwaardiging
Direct na het verschijnen van het rapport van de commissie van Dam ontstond er
politieke verontwaardiging over het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak te
gemakkelijk de uitleg van de wet door de Belastingdienst zou hebben gevolgd en
onvoldoende oog zou hebben gehad voor de desastreuze gevolgen voor
kwetsbare burgers. De motie Omtzigt om het falen van het Nederlandse systeem
van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in het licht van rechtsstatelijke
beginselen en internationale mensenrechtenverdragen te laten onderzoeken door
de Venetië commissie9, ontving brede steun in de Tweede Kamer.10 Zelfs de
VVD, die eerder nog tegen dit soort internationale bemoeienis met de
Nederlandse rechtspraak was, stemde voor deze motie.11
Toen kort daarna het verhaal van een bijstandsmoeder in het nieuws kwam, bij
wie op grond van artikel 58, lid 1, Participatiewet, € 7000,- aan bijstandsuitkering
werd teruggevorderd, omdat haar moeder geregeld boodschappen voor
haar deed, twitterden Kamerleden onder verwijzing naar de toeslagenaffaire
dat de menselijke maat eindelijk moest terugkeren in het systeem van bestuursrechtelijke
rechtsbescherming12 13, terwijl veel van diezelfde Kamerleden eerder
juist hadden aangedrongen op bikkelharde wetgeving om uitkeringfraude te
ontmoedigen. Van grote zelfkritiek bij parlementariërs leek geen sprake.
7 Een interessant voorbeeld van hoe ouders vermalen werden in het systeem door de wijze
van rechtsbescherming biedt: van der Pauw 2021, p. 690.
8 Ook staatssecretaris Van Huffelen heeft inmiddels erkend dat de strenge alles-of-nietsaanpak
niet uit de wet zelf voortvloeide. Zie: Kamerstukken II 2020-2021, 35572 nr. 34.
9 Zie voor het verzoek tot onderzoek aan de Venetië commissie: Kamerstukken II 2020-
2021, 35510, nr. 53.
10 Kamerstukken II 2020-2021, 35510, nr. 11. Alleen de PVV stemde tegen:
https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/moties/detail?id=2021Z00979&did=2021D02421
11 Al Ali 2021.
12 Daarover ook Koenraad 2021, p. 137-142. Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep
uitspraak gewezen in deze “boodschappenzaak”. Zie CRvB 23 augustus 2021;
ECLI:NL:CRVB:2021:1918.
13 T. Sanders. Haagse verontwaardiging over strenge bijstandsregels is een masterclass
hypocrisie, Financieel Dagblad 1 januari 2021. Sanders verwijst hierin naar zijn dissertatie,
63
R. VAN GESTEL
Tegelijkertijd was het vingerwijzen van de voorzitter Afdeling bestuursrechtspraak
richting de (mede)wetgever evengoed weinig overtuigend. Zelfs wanneer
wettelijk gezien de Belastingdienst/Toeslagen toeslagen volledig kon terugvorderen14,15,
betekent dat niet automatisch dat zulks ook moest.16 De Van de
Beetens hebben er bovendien terecht op gewezen dat staatssecretaris Wijn bij
de invoering van de Awir juist stelde dat problemen voor de burger bij terugvordering
voorkomen moesten worden17:
‘Als wij overgaan tot terugvordering bij mensen, zullen wij dat op een
soepele wijze doen en goed kijken naar de betaalcapaciteit van mensen.
Het is namelijk niet de bedoeling om mensen bij terugvordering in al te
grote liquiditeitsproblemen te brengen.’18
De uitleg van Van Ettekoven dat een dwingendrechtelijke uitleg van de Awir
mede voortvloeide uit strenge opvattingen over fraudeaanpak bij de wetgever
klopt eveneens niet. De Awir stamt uit 2006 en in 2008 formuleerde de Afdeling
bestuursrechtspraak voor het eerst haar dwingendrechtelijke interpretatie
van artikel 26 Awir19, terwijl de vermoedens van fraude bij enkele grotere gastouderbureaus,
zoals de Appelbloesem, pas in 2009 aan het licht kwamen en de
Bulgarenfraude zelfs nog stukken later.20 Dat de Afdeling louter de strenge antifraude
aanpak van de wetgever zou hebben gevolgd is daarmee ongeloofwaardig.
De uitleg dat artikel 26 Awir dwingend recht zou bevatten, waarvan de
Afdeling bestuursrechtspraak, zelfs niet met behulp van artikel 3:4 Awb zou
hebben kunnen afwijken21, is verder inconsistent, aangezien dit afwijken in 2019
kennelijk ineens wel kon, omdat toen de ernst en omvang van de financi- ele
gevolgen van de eigen eerdere jurisprudentie duidelijk was geworden.22
14 Kamerstukken II, 2004-2005, 29764, nr. 3, p. 22: ‘Als aan een belanghebbende meer is
uitbetaald dan waar hij recht op heeft, kan het teveel betaalde bedrag worden teruggevorderd’
[curs. RvG].
15 Invordering door de overheid, Den Haag: BJU 2018, waarin in hij 772 gepubliceerde uitspraken
van de bestuursrechter op dit onderwerp heeft onderzocht en ontdekte dat in geen enkel
geval de rechter oordeelde dat sprake was van een dringende reden om van invordering af te
zien als bedoeling in art. 58, lid 8 Participatiewet. Hij constateert dat de rechter op dit punt
precies heeft gedaan wat de wetgever wilde dat hij deed.
16 Damen 2020, p. 444.
17 Van de Beeten & van de Beeten 2021, p. 299-305.
18 Handelingen II 2004-2005, 40, 2661.
19 ABRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2OO8:BG8262.
20 Zie opnieuw: van de Beeten & van de Beeten 2021, p. 300.
21 Scheltema heeft bepleit dat dit een mogelijkheid zou zijn geweest voor de Afdeling bestuursrechtspraak.
Zie: Scheltema 2019, p. 250
22 ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:RVS:2019:3536, r.o. 8.11.
64
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
3. Bestuur en parlement: dubbel onverantwoordelijk?
Niet alleen de Afdeling bestuursrechtspraak had moeite haar eigen optreden te
rechtvaardigen. Dat gold ook voor de regering die kort na de verschijning van
het rapport van de commissie Van Dam opstapte. Daags voor het aftreden van
het Kabinet Rutte III, waarschuwde Tjeenk Willink dat opstappen voordat verantwoording
is afgelegd aan het parlement over het optreden in de toeslagenaffaire,
niet alleen de ministeriële verantwoordelijkheid uitholt, maar ook het
eigen aandeel van de Tweede Kamer in de toeslagenaffaire onderbelicht laat:
“Door de pet van controleur van het bestuur op te zetten wordt de rol
van medewetgever naar de achtergrond geschoven. Als een volksvertegenwoordiger
op die medeverantwoordelijkheid wordt gewezen, wordt
de aandacht vaak verschoven naar de lacunes in de informatievoorziening
van de zijde van het kabinet in de fase van het onderzoek. “Nederland
is ziek”, roep een Kamerlid van een partij die steeds tegen elke verzachting
van de strenge anti-fraudewetgeving heeft gestemd. Het is maar
een voorbeeld. De grens met hypocrisie wordt zo wel erg dun.” 23
Ook door de commissie Van Dam zijn geen parlementariërs gehoord over hun
eigen verantwoordelijkheid voor de strenge toeslagenwetgeving, hoewel daar
best het nodige over te zeggen valt. Zo wijst Frederik op fractieleider Klaver
van GroenLinks die het aftreden van Kabinet Rutte III een “moment van gerechtigheid”
noemde, waarmee “schuld wordt bekend” voor het enorme onrecht
dat mensen is aangedaan. Daarbij vergat Klaver te vermelden dat hij zelf
eerder staatssecretaris Weekers wilde wegsturen omdat deze te laks zou zijn in
de strijd tegen toeslagenfraude. Verder had Klaver voor de wet gestemd waarmee
€ 25 miljoen werd geïnvesteerd in het opsporen van misbruik met toeslagen,
waarbij die investering moest worden terugverdiend door terugvordering
van teveel betaalde toeslagen. Ook was hij medeondertekenaar van de motie die
de staatssecretaris opdroeg zich tweemaandelijks te verantwoorden over de
voortgang op het fraudedossier.
Kamerleden van links tot rechts hebben zich in het toeslagendossier laten meeslepen
door de waan van de dag, maar wijzen achteraf wel erg gemakkelijk het
bestuur en de rechter als zondebokken aan.24
23 Willink 2021.
24 Frederik 2021.
65
R. VAN GESTEL
4. Focus: de rol van de medewetgever
Omdat de medewetgevende taak van het parlement in het toeslagendossier onderbelicht
is gebleven doe ik dat hierna.25 In hoeverre is de Tweede Kamer tekort
geschoten als bewaker van de kwaliteit van wetgeving en in hoeverre waren
de uitvoeringsproblemen in het toeslagendossier te voorzien? Vervolgens
wil ik ingaan op de suggestie dat het primaat van de wetgever hersteld dient te
worden om het evenwicht binnen de trias politica terug te brengen, zoals onder
andere de Raad van State heeft bepleit:
“Al langer wordt gesignaleerd dat er een terugtred is van de wetgever,
een ontwikkeling in de richting van een ‘administratieve staat’. Deze ontwikkeling
kenmerkt zich door het verdwijnen van een wezenlijke functiescheiding
tussen de wetgevende en uitvoerende macht (van een trias
naar een duas politica). Dit komt onder meer tot uitdrukking in kaderwetten,
vergaande delegatie van bevoegdheden en aanzienlijke beleidsruimte
van het bestuur. Hierdoor zijn de marges voor dwingend en
(in)dringend bestuurlijk optreden vergroot. Als de wetgever de bestuurlijke
beslissingsruimte minder scherp afbakent, dan schuift een deel van
de wettelijke begrenzing die de wetgever vanuit zijn rechtsstatelijke taak
behoort te formuleren, door naar de rechter die achteraf moet oordelen.
Daarmee komt er steeds meer druk te liggen op de rechter om tegenwicht
te bieden aan de bestuurlijke machtsuitoefening die de wetgever
heeft geautoriseerd. Om die druk te voorkomen moeten wetgever en bestuur
hun verantwoordelijkheid nemen. Wetgeven is normeren en duidelijk
afbakenen van bevoegdheden.”26
Pleidooien die stellen dat de wetgever in formele zin voortaan uitsluitend nog
strak afgebakende technische uitvoeringskwesties aan lagere regelgevers zou
mogen overlaten27, lijken kansloos.28 Er is weliswaar nog altijd een evenwicht
van machten nodig, maar dat evenwicht is al lang geen kwestie meer van communicerende
vaten tussen nationale wetgever, bestuur en rechter.29
25 Over de toezichthoudende rol en de betekenis van individuele Kamerleden daarin, zoals
Pieter Omtzigt (CDA) en Renske Leijten (SP) is elders al het nodige gezegd en geschreven.
26 Raad van State 2020.
27 De klassieke visie op het primaat van de wetgever is helder uiteengezet door Voermans
1998, p. 35-40.
28 Daarmee bouw ik verder op eerder werk - deels samen met Marc Loth - dat onder andere is
opgenomen in: Jansen e.a. 2021.
29 Zie daarover reeds Ackerman 2017, p. 38-43.
66
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
De vraag is of het niet realistischer is te accepteren dat een fors deel van de huidige
gedelegeerde bestuurswetgeving binnen onze meergelaagde rechtsorde in de
toekomst tot stand zal moeten komen zonder afgeleide democratische legitimatie
middels delegatie door de wetgever in formele zin, waarbij de rechter bovendien
zeer terughoudend zou moeten zijn qua toetsing van algemeen verbindende
voorschriften. Er zijn minimaal drie ontwikkelingen die daartoe nopen:
1) de komst van de “administrative state” met een, mede onder invloed
van de Europeanisering van het wetgevingsproces, zodanig sterke
behoefte aan gedragsbeïnvloedende wetgeving dat de wetgever in
formele zin die vraag niet aankan;
2) afnemende belangstelling van het parlement voor de medewetgevende
taak;
3) de groeiende behoefte van de bestuursrechter zelf om algemeen
verbindende voorschriften (direct) te toetsen aan hoger recht en
rechtsbeginselen, mede vanwege een steeds complexer wordende
afbakening met toetsing van algemeen verbindende voorschriften
door de burgerlijke rechter.30
Besloten wordt met een korte schets van hoe de nieuwe situatie eruit zou kunnen
komen te zien.
5. Wat ging er mis bij totstandkoming van de toeslagenwetgeving?
Tijdens de verhoren door de commissie van Dam werd het vergrootglas gelegd
op het opereren van de Belastingdienst en op feit dat bewindspersonen vaak
slecht geïnformeerd waren door hun ambtenaren. Ruime aandacht ging tevens
uit naar de gebrekkige informatievoorziening richting de Tweede Kamer en de
(helden)rol die Kamerleden, zoals Pieter Omtzigt en Renske Leijten, hebben
vervuld bij het boven water halen van wat er mis was gegaan.
5.1 Achtergrond van de toeslagenwetgeving
De commissie van Dam constateerde waar het gaat om de totstandkoming van
de Wet kinderopvang (Wko) en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen
(Awir):
‘De ‘alles-of-niets’ benadering volgt niet rechtstreeks uit de wet. Noch uit
het wetsvoorstel, noch uit de parlementaire behandeling daarvan blijkt
3029 Over deze ontwikkeling uitgebreid: Schutgens 2017, p. 95-145.
67
R. VAN GESTEL
dat de wetgever bewust voor een ‘alles-of-niets’ benadering heeft willen
kiezen.’31
Daarmee is alleen niet alles gezegd. Wie naar de achtergronden van het wettelijk
stelsel kijkt32, moet vaststellen dat de bedoeling daarvan juist was om een
armoedeval tegen te gaan. Voorkomen moest worden dat mensen netto minder
overhouden zodra ze ietsje meer gaan verdienen, omdat dit negatief uitwerkt op
sociale en fiscale voordelen.33 Volgens staatssecretaris Wijn moest de Belastingdienst
daarin de centrale rol gaan spelen. Deze zou reeds de inkomensgegevens
van burgers bezitten waardoor op termijn het systeem van toeslagen
volautomatisch aanpassingen vanuit de beschikbare gegevens kunnen doorvoeren.
34
5.2 Geen hardheidsclausule in de Awir
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft ter rechtvaardiging van de
strenge terugvorderingspraktijk gewezen op het ontbreken van een
hardheidsclausule in de Awir.35 Zo’n clausule had gebruikt kunnen worden om
terugvorderingsbesluiten te matigen.36 De regering zou echter van een hardheidsclausule
hebben afgezien, omdat de Raad voor de Rechtspraak (RvdR)
adviseerde dat een dergelijke clausule tot veelvuldig beroep op de rechter kan
leiden.37
Het parlement valt hier te verwijten dat het nauwelijks kritische vragen heeft
gesteld over het advies van de RvdR. Op welke feiten was deze angst voor een
“floodgate” aan beroepen gebaseerd? Waarom kan dit argument bovendien niet
31 Eindverslag parlementaire ondervragingscommissie kinderopvang, Kamerstukken II 2020/21,
35510, nr. 2, p. 20.
32 Onder de Awir vallen, naast de kinderopvangtoeslag nog drie andere (grote) inkomensafhankelijke
regelingen, te weten de huurtoeslag, de zorgtoeslag en het kindgebonden
budget. Het gaat hierbij om eigenstandige regelingen die beleidsmatig onder verschillende
vakministeries vallen (VWS, SZW en BZK).
33 Commissie Derksen 1997.
34 Vonk 2020, p. 1220.
35 Van Ettekoven 2021, p. 102.
36 De Afdeling advisering van de Raad van State had juist ook gepleit voor een hardheidsclausule,
omdat bij massale processen als de toekenning van huursubsidie, tegemoetkomingen
bij kinderopvang en zorgtoeslagen een hardheidsbepaling niet gemist kan worden
om onbillijkheden te voorkomen. Zie: Kamerstukken II 2004/05, 29764, nr. 5, p. 10.
37 Raad voor de rechtspraak, 15 april 2004, UIT 3650/ONTW RCH (www.rechtspraak.
nl/SiteCollectionDocuments/2004-13-Wetsvoorstel-Algemene-wet-inkomensafhankelijke-
regelingen.pdf).
68
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
worden omgedraaid? Als burgers veelvuldig een beroep doen op een hardheidsclausule
rijst de vraag: is de onderliggende wetgeving die een armoedeval
zou moeten tegengaan dan wel zo effectief?
Kamerlid Omtzigt heeft wel nog een amendement voorgesteld om een hardheidsclausule
te introduceren in de Awir38, maar dat amendement is uiteindelijk
niet in stemming gebracht, omdat staatssecretaris Wijn beloofde soepel te zullen
omgaan met de toeslagenwetgeving. De discussie tussen regering en parlement
ging daarbij niet over terugvordering, maar juist over de mogelijkheid om
toeslagen toe te kennen in schrijnende gevallen.39 Dit verklaart waarom de
staatssecretaris niet aan zo’n hardheidsclausule wilde. Hij vond dat de rechtvaardigheid
op dit punt reeds via het draagkrachtprincipe zou zijn geregeld.40
Schrijnende gevallen die niet in aanmerking komen voor toekenning van een
toeslag zouden reeds gecompenseerd worden door de Belastingdienst bij de
berekening van het belastbaar inkomen.41
De vraag is of Kamerleden op dit punt niet wat naïef zijn geweest. Hoe verhoudt
het standpunt van de staatssecretaris zich immers tot de vrees van de
RvdR voor een run op zo’n hardheidsclausule? Omgekeerd; waarom zou de
staatssecretaris bevreesd moeten zijn voor een excessief beroep op de hardheidsclausule
als de intentie was om soepel met de wet om te gaan?
5.3 Veel euforie, maar weinig empirie
Bij de totstandkoming van de Wko en de Awir heeft euforie over de rol van het
toeslagenstelsel een belangrijke rol gespeeld. Dat is opmerkelijk, omdat de Belastingdienst
meermaals had aangegeven niet met de uitvoering ervan belast te
willen worden. Toeslagen werden als een wezensvreemd element binnen de
dienst beschouwd.42 Dat verklaart ook waarom fiscale concepten zo’n belangrijke
rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de toeslagenwetgeving:
‘Zo werd min of meer vanzelfsprekend gevonden dat men, net als bij een
belastingaftrekpost, in beginsel zelf eerst de kosten maakt, waarna men
38 Kamerstukken II 2004-2005, 29764, nr. 13. Later in het traject is door de Kamerleden Omtzigt
en Weekers zelfs nog een gewijzigd amendement ingediend. Zie Kamerstukken II 2004-
2005, 29764, nr. 32.
39 Ibid, p. 301.
40 Handelingen II 2004-2005, 40, 2708.
41 Van de Beeten & van de Beeten 2021, p. 301.
42 ‘Omzien in verwondering 2’, Eindadvies Adviescommissie uitvoering toeslagen, Den Haag 12
maart 2020, p. 74.
69
R. VAN GESTEL
via een “tegemoetkoming” een deel terugontvangt. In die benadering van
de toeslag als een soort “negatieve belasting” is het vanzelfsprekend dat
wanneer de eigen bijdrage niet wordt betaald, men niets ontvangt.’43
In de praktijk betekende dit dat toeslagen maandelijks bij wijze van voorschot
werden uitgekeerd.44 Na afloop van het belastingjaar volgde, parallel aan de fiscale
systematiek, het definitieve vaststellen van de toeslag, waarbij eventuele
tekorten werden aangevuld en teveel betaalde bedragen teruggevorderd.45 Dit
verklaart (deels) de strenge terugvorderingspraktijk. Voorschotten die onterecht
zijn uitgekeerd verdienen in beginsel terugbetaald te worden.46 Hierin
werd de Belastingdienst tot 2019 gesteund door de Afdeling bestuursrechtspraak.
In bijna 30% van de gevallen ging het daarbij om terugvorderingen boven
de € 500,-, waarbij vaak sprake was van stapeling, omdat door inkomenswijziging
ook andere toeslagen (o.a. huur en zorg) werden teruggevorderd.47
Voor de kinderopvangtoeslag gold dat die bovengemiddeld tot problematisch
hoge terugvorderingen leidde.48
Waar het gaat om de verantwoordelijkheid van het parlement is van belang of
de wetgever deze terugvorderingsrisico’s kende of had kunnen kennen. Kijkend
naar de memorie van toelichting bij de Awir was de wetgever zich wel degelijk
bewust van het feit dat met de keuze voor een systeem van voorschotten en
verrekening grote risico’s bij de burger werden belegd:
“bij de verlening van een voorschot uitgegaan moet worden van een
schatting. Belanghebbenden zullen zich bewust moeten zijn van de (financiële)
risico’s van foutieve schattingen en van andere gegevens die op
basis van verwachtingen worden verstrekt. In de begeleiding en voorlichting
zal daaraan ruime aandacht worden besteed. Een tweede gevolg
van een voorschot op basis van geschatte gegevens is dat er onverwachte
wijzigingen in de omstandigheden plaatsvinden nadat verlening van het
voorschot heeft plaatsgevonden. Beide gevallen, foutieve schattingen en
wijziging van de omstandigheden, leveren een gerede kans op dat hetzij na
afloop van het jaar een deel van de tegemoetkoming moet worden terugbetaald...”
48
43 Ibid., p. 75.
44 Artikel 16 en 22 Awir.
45 Artikel 24 Awir.
46 Vonk 2020, p. 1224-1225.
47 Eenvoud of maatwerk, IBO-rapport van het Ministerie van Financiën, 28 oktober 2019, p. 43.
48 Toeslagen terugbetalen 2019. Een rapport van de Algemene Rekenkamer, Den Haag 2019, p. 22.
70
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Direct na invoering van de nieuwe wetgeving wees de Rekenkamer al op de
problemen met verouderde ICT-systemen die het bemoeilijkten om tijdig goede
controles uit te voeren, hetgeen er uiteindelijk toe leidde dat er in 2012
terugvorderingen open stonden voor opgeteld 1,3 miljard euro.49 50 De euforie van
staatssecretaris Wijn over de Belastingdienst/Toeslagen als centraal loket dat
burgers zou moeten ontlasten bij het aanvragen van toeslagen ging met andere
woorden niet gepaard met empirie waar het de beschikbare ICT-infrastructuur
betrof, welke het systeem van voorschotten en verrekening simpelweg niet aan kon.
Dit leidde er in de praktijk tevens toe dat, hoewel volgens de Awir de toeslag
definitief moest worden toegekend binnen zes maanden na de vaststelling van
de inkomstenbelasting over het jaar waarvoor de kinderopvangtoeslag werd
aangevraagd,51 dit vaak niet lukte. Hierdoor liepen de terugvorderingsbedragen
vaak gigantisch op, hetgeen gevolgen had voor de handhaving (§ 5.4).52 Op
grond van de Awir kon de uitbetaling van een voorschot weliswaar ook worden
opgeschort, maar in de praktijk werd van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt,
omdat de ICT-systemen van de Belastingdienst dit niet konden bolwerken.
53 Het parlement mag zichzelf aanrekenen dat het de vroege waarschuwingen
van de Rekenkamer op dit punt weinig serieus heeft genomen.
5.4 Parlementair opportunisme bij toezicht op de naleving
Bij de totstandkoming van de toeslagenwetgeving ligt in het parlement de nadruk
op tijdige uitbetaling van toeslagen en snelle invoering van het stelsel ondanks
de waarschuwingen van de Rekenkamer dat de ICT-systemen bij de Belastingdienst/
Toeslagen het toezicht op de rechtmatigheid niet aan konden. Dit
zorgde er, zoals gezegd, voor dat aanvragen jarenlang louter achteraf werden
gecontroleerd, oplopend tot vijf jaar nadat de toeslag was uitgekeerd.54
Aanvankelijk leverde dit nog weinig problemen op, maar dit veranderde toen
door de economische crisis, fraudebestrijding een politiek thema werd:
“In de eerste periode na de totstandkoming van het stelsel (2006) ging de
aandacht in de Tweede Kamer vooral uit naar de werking van het stelsel
49 Kamerstukken II 2004-2005, 29764, nr. 3, p. 20.
50 Kamerstukken II 2019/20, 31066, nr. 599, p. 2-3.
51 Artikel 19 Awir.
52 ‘Omzien in verwondering 1’, Interim-advies: Adviescommissie uitvoering toeslagen, Den Haag
14 november 2019, p. 28.
53 Ibid, p. 28.
54 Eindverslag parlementaire ondervragingscommissie kinderopvang, Kamerstukken II 2020/21,
35510, nr. 2, p. 35.
71
R. VAN GESTEL
jegens de burger. Het voorgestelde stelsel was een vernieuwing en gevreesd
werd dat de burger erop achteruit zou gaan ten opzichte van
voordien bestaande inkomensafhankelijke voorzieningen, mede omdat
Toeslagen er van werd verdacht de uitvoering niet “con amore” ter hand te
willen nemen. Vandaar dat bij de uitvoering de snelle uitbetaling aan de
burger centraal stond voor zowel de Tweede Kamer als Toeslagen. [...]
Vanaf 2011 kwam daar verandering in. De noodzaak van drastische
bezuinigingen als gevolg van de crisis werd ook politiek onontkoombaar.
In dat verband werd mede gekeken naar sociale voorzieningen. Het
kabinet Rutte I (2010-2012) legde daarbij de nadruk op beheersing van de
groei van uitgaven, verhoging van eigen bijdragen en een harde aanpak van
fraude. [...] Gesteld werd dat de omvang en hardnekkigheid van de 'fraude'
van zodanige aard zijn, dat het bestaande stelsel van punitieve sancties niet
meer voldoet'. Daarom werden een aanzienlijke verhoging van boetes,
recidivebepalingen en herinvoering van de invorderings- plicht
voorgesteld.”55
De Bulgarenfraude speelt een belangrijke rol in de draai van het parlement. In
2013 werd via een TV-uitzending duidelijk dat een Bulgaarse bende huur- en
zorgtoeslag incasseerde door gebruik te maken van valse adressen. Hierdoor nam
de druk op de Belastingdienst om strenger op te treden toe. Pieter Omtzigt,
bijvoorbeeld, kapittelde staatssecretaris Weekers om zijn slappe anti-fraudebeleid.
Als gevolg daarvan werd geregeld dat de Belastingdienst/Toeslagen € 25
miljoen zou krijgen voor extra toezichtcapaciteit. Dit bedrag zou echter jaarlijks
“terugverdiend” moeten worden door minder toeslagen onterecht uit te keren.56
Iedere schijn van misbruik zou voortaan keihard moeten worden aangepakt.
Wat de Tweede Kamer in dit licht verweten kan worden is dat vrijwel niemand
kritische vragen stelde over de omvang van de fraude, de diepere oorzaken en de
mogelijke nadelen van een rigide anti-fraude aanpak voor goedwillende burgers.
57 Inmiddels weten we dat de Bulgarenfraude handelde om zo’n € 3,8 miljoen
aan ten onrechte uitgekeerde toeslagen op een totaalbedrag aan € 68 miljard in
dezelfde periode. Dat is 0,006 procent aan fraudeverlies op het totale
55 ‘Omzien in verwondering 1’, Interim-advies: Adviescommissie uitvoering toeslagen, Den Haag
14 november 2019, p. 31.
56 Tegelijkertijd werd in het regeerakkoord van Kabinet Rutte I een forse bezuiniging op de
Belastingdienst doorgevoerd.
57 Wat die oorzaken betreft werd al snel duidelijk dat ouders vaak ook beduveld werden door
gastouderbureaus die probeerden de uitbetaling van de kinderopvangtoeslag te maximeren
door zelf de administratie van burgers voor hun rekening te nemen.
72
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
toeslagenbudget.58 Triest is in retrospectief dat een motie van Kamerleden
Ulenbelt en Siderius om alleen de eigen bijdrage terug te vorderen van ouders die
slachtoffer waren geworden van toeslagenfraude door malafide kinderopvangorganisaties
als De Parel59, met overweldigende meerderheid werd
weggestemd.60 Ook hier met andere woorden weinig zelfbeperking van het
parlement.
6. Disbalans in de Trias: herstel primaat van de wetgever als remedie?
Het rapport van de commissie Van Dam veroorzaakte een “blame game” tussen
de hoofdactoren in de trias rond het toeslagenschandaal. Zo verweet de
voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak de wetgever dat de toeslagwetgeving
geen ruimte liet voor matiging van besluiten tot terugvordering van
toeslagen.61 Ministers, beklaagden zich erover dat de eigen ambtelijke top en de
Belastingdienst hen onvoldoende informeerde.62 Verder zou de Tweede Kamer
hebben aangedrongen op een strengere fraudeaanpak. Kamerleden beweerden
daarentegen dat zij slecht zouden zijn geïnformeerd door ministers. Zij spraken
verder hun verontwaardiging uit over het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak
jarenlang de kant van de Belastingdienst heeft gekozen in plaats
van de burger te beschermen tegen de overheid.63
Brenninkmeijer rept in zijn bespreking van het rapport over “systeemgedrag”,
waarbij de hoofdrolspelers in het toeslagendrama hun onderling conflictmijdende
gedrag te lang in stand zouden hebben gehouden door wet- en regelgeving uit te
voeren en toe te passen zonder zich te vergewissen van de uitwerking op
58 Frederik 2021, p. 329-330.
59 Kamerstukken II 2015-2016, 31322 nr. 295.
60 Zie: https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2O16Zo6233&did=2O16
D12792.
61 Signalen van lagere rechters zouden slechts versplinterd zijn doorgekomen en rechtswetenschappers
zouden zich vooral schuldig maken aan wijsheid achteraf over de juiste
wetsuitleg. Illustratief is het interview dat de NVvR heeft georganiseerd met de voorzitter
van de Afdeling bestuursrechtspraak op 25 januari 2021. Zie:
https://www.youtube.com/watch?v=O6vOSsGh-wM.
62 Zie over de politisering van de ambtelijke top op departementen o.a.:
https://www.nrc.nl/nieuws/2020/11/27/herstel-de-verstoorde-relatie-tussen-ambtena- renen-
politici-a4021709.
63 Ook Zijlstra die in opdracht van de commissie Van Dam de toeslagenjurisprudentie onderzocht
sluit niet uit dat de ABRvS een minder dwingende alles-of-niet-uitleg bij de terugvordering
van teveel betaalde toeslagen door de Belastingdienst/Toeslagen zou zijn
gevolgd. Zie: S.E. Zijlstra, Bijlage 2 bij rapport Ongekend onrecht. Paper: Alles of niets. De
jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake terugvordering
van kinderopvangtoeslag in de periode van 2010 tot 23 oktober 2019.
73
R. VAN GESTEL
burgers.64 In zijn ogen is de trias politica een duas politica geworden, omdat
regering en coalitiepartijen in de Kamer in een symbiotische relatie opereren.65
Daardoor zou de wetgever partijdig zijn gewordenen komt er steeds meer druk op
de rechter als tegenmacht. 66 Koole noemt verder uitholling van de macht van het
parlement doordat de regering met behulp van buitenparlementaire akkoorden
steeds vaker de volksvertegenwoordiging voor voldongen feiten plaats en deze
afspraken presenteert als het codificeren van maatschappelijk draagvlak.67
Iets soortgelijks geldt voor de “doe-democratie”, waarin burgers de behartiging
van publieke belangen voor hun rekening nemen.68 Ook dit zou tot depolitisering
en uitholling van de macht van gekozen volksvertegenwoordigers leiden.69
Ten slotte zou het parlement aan beslissingsmacht hebben ingeboet doordat
rechters met een beroep op supranationaal recht een interpretatie geven aan in
Nederland geldende rechtsregels die moeilijk door de wetgever te corrigeren
zou zijn, waardoor diens speelruimte steeds verder wordt ingeperkt.70
De Raad van State heeft de wetgever opgeroepen zijn verantwoordelijkheid te
herpakken. Door het afkondigen van kaderwetten en veelvuldig delegeren van
regelgevende bevoegdheid zou deze de bestuurlijke beslissingsruimte steeds
minder afbakenen.71 Hierdoor zou de rechter gedwongen worden tegenwicht te
bieden aan bestuurlijke machtsuitoefening die de wetgever heeft geautoriseerd.
72 De oproep tot herstel van het primaat van de wetgever veronderstelt
echter dat de wetgever in formele zin nog in staat is grote hoeveelheden gedelegeerde
regelgeving inhoudelijk in te kaderen; dat het parlement belangstelling
heeft voor het intensiveren van haar medewetgevende taak; dat de rechter
bereid is om grote terughoudendheid te blijven betrachten op het punt van de
toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Op deze en andere punten is
de werkelijkheid veranderd. 73
64 Brenninkemijer 2021, p. 10.
65 Brenninkmeijer verwijst hierbij ook naar de bevindingen van de Staatscommissie parlementair
stelsel (https://www.staatscommissieparlementairstelsel.nl/).
66 Scheltema 1984.
67 Koole 2019/2.
68 Kok 2018.
69 Koole 2021, p. 257 e.v.
70 Vetzo 2020/1560.
71 De Raad van State heeft daarvoor herhaaldelijk aandacht gevraagd. Raad van State 2019.
Interessant is dat de Raad op p. 22 de toeslagenwetgeving noemt als een prominent voorbeeld
van (kader)wetgeving die tot fricties leidt.
72 Raad van State 2020.
73 Denk slechts aan de groei van direct werkende EU-regelgeving en de opkomst van zelfstandige
bestuursorganen met regelgevende bevoegdheden op nationaal en Europees niveau.
74
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
6.1 Entparlamentarisierung der Gesetzgebung
Door de opkomst van de “administrative state”74, waarin de overheid zich toelegt
op marktcorrecties en welvaartsbevordering is regelgeving een belangrijk
instrument geworden voor het modificeren van gedrag.75 Dit vergt andere kennis
dan het codificeren van ongeschreven regels.76
Overal in Europa heeft dit gezorgd voor opkomst van (gedelegeerde) bestuurswetgeving77,
waarbij de betrokkenheid van gekozen volksvertegenwoordigers
steeds verder wordt verdund.78 Kirchhof spreek over “Entparlamentarisierung
der Gesetzgebung”, waarbij regelgevende taken in westerse democratieën steeds
vaker worden uitbesteed aan niet rechtstreeks gekozen EU-instituties, (zelfstandige)
bestuursorganen en private regelgevers.79 In Nederland is het aantal
direct werkende EU-ver ordeningen in de periode 1995-2019 bijvoorbeeld met
een factor 2,6 toegenomen.80 Zie wat betreft de manier waarop het aantal
geldende nationale wetten op rijksniveau zich tussen 2009 en 2019 heeft
ontwikkeld:
2009 2019 mutatie
wetten 1.690 2.046 21%
amvb’s 2.159 2.144 - 1%
min.reg. 4.855 5.644 16%
totaal 8.704 9.834 13%
Dit overzicht laat een stijging van meer dan 10% zien van het totale aantal wettelijke
regels op rijksniveau gedurende de Kabinetten Rutte I t/m III, terwijl
deze vermindering van regeldruk tot speerpunt hadden. De overgrote meerderheid
van die regelgeving is gedelegeerde bestuurswetgeving.81 Het is on-
74 Majone 1994.
75 Van alle wetten en rijkswetten die in de jaargangen 2017 en 2018 van het Staatsblad zijn
geplaatst. Dat zijn er ruim vierhonderd, is meer dan de helft institutioneel/procedureel van
inhoud. Ruim driekwart van de overige wetten is modificerend van aard. Delegatiebepalingen
spelen daarbij een grote rol. Hirsch Ballin 2019.
76 Het onderscheid tussen codificatie en modificatie is afkomstig van: Koopmans 1991;
Schoordijk e.a 1970.
77 Van Male 1988.
78 Pünder en Lindseth 2009.
79 Kirchhof 2004; Kaiser & Zittel 2004, p. 362.
80 Kamerstukken II 2018-2019, 29515 nr. F.
81 Het is bovendien al heel lang zo dat >70% van de regelgeving op rijksniveau uit gedelegeerde
regelgeving bestaat de Jong & Herweijer 2004.
75
R. VAN GESTEL
denkbaar dat het bij deze aantallen altijd gaat om technische uitvoeringskwesties
die niet raken aan rechtspolitieke keuzes die in formele wetgeving horen te
worden neergelegd volgens het primaat van de wetgever.82 De discussie over
kaderwetgeving en delegatie ging daarbij lang om het sneller in kunnen spelen
op veranderende omstandigheden versus de behoefte aan democratische legitimatie
via medebetrokkenheid van het parlement.83
Deze tegenstelling is een valse gebleken. Inmiddels weten we dat (kader)wetten
met veel open normen vaak niet leiden tot meer flexibiliteit, maar tot: verplaatsing
van de normstelling van de formele wetgever naar bestuursorganen; van
discretionaire ruimte voor uitvoeringsorganisaties naar protocollen en beleidsregels
van diezelfde organisaties en van normstelling door publiekrechtelijke
instituties naar private regelgeving in de vorm van gedragscodes, protocollen,
certificatieregelingen enz.84 De remedies hiertegen worden thans vaak gezocht in
scherper toezicht op delegatiebeslissingen, medebetrokkenheid van het parlement
via voor- en nahangprocedures en ministeriële goedkeuring van regelgevende
bevoegdheid door zelfstandige bestuursorganen.85 Verhey heeft er
evenwel op gewezen dat de wetgever op dit punt voortdurend achter de feiten
aan loopt.86 Het wetgevingsbeleid is zodanig gericht op flexibiliteit, innovatie en
inspelen op maatschappelijke veranderingen, dat van bescherming van het
primaat van de wetgever weinig terechtkomt.87 Die observatie sluit aan bij onderzoek,
waaruit is gebleken dat voorhangprocedures zelden leiden tot fundamentele
aanpassingen van (gedelegeerde) regelgeving als gevolg parlementaire
interventie.88
6.2 Gebrek aan belangstelling voor medewetgeving
De toeslagenaffaire toont de focus van Kamerleden op media-aandacht. Deels
81 Commissie Polak 1985 en Voermans 1998.
83 Van Gestel & Vleugel 2013.
84 Westerman 2018 en Giesen 2020.
85 Uit onderzoek van Borman blijkt bijvoorbeeld dat zelfs wanneer het parlement bijvoorbeeld
via een amendement een voorhangprocedure heeft afgedwongen die het mogelijk zou
moeten maken om controle uit te oefenen op de inhoud van toekomstige gedelegeerde
regelgeving in ongeveer een vijfde deel van de gevallen die verplichting uiteindelijk
gewoonweg niet wordt nagekomen. Borman 2017. Uit onderzoek van De Boer naar
delegatie in de onderwijswetgeving blijkt dat ook dat dat voorhangprocedures vaak niet
leiden tot het daadwerkelijk activeren van parlementaire interventie. de Boer, 2021, p. 199.
86 Verhey 2015 en Verhey & Aal 2017.
87 Van Gestel 2019.
88 Kamerstukken II 2006-2007, nr. 29383.
76
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
verklaart dit de afgenomen belangstelling voor medewetgeven, omdat slechts
één op de vijf wetten überhaupt in het nationale nieuws verschijnt.89 Vanuit het
parlement is er daarom vooral interesse voor het zo snel mogelijk implementeren
van beleidswensen, zonder veel oog voor de uitvoerbaarheid.90
Deze klacht is allerminst nieuw.91 Onlangs zijn de problemen rond de uitvoerbaarheid
van wetgeving echter nog eens beschreven in het rapport van de Tijdelijke
commissie Uitvoeringsorganisaties (TUC).92 Sommige problemen hebben
weinig met de rol van de (mede)wetgever in ons staatsbestel als zodanig van
doen, zoals: de nasleep van de New Public Management cultuur binnen departementen
en uitvoeringsorganisaties,93 toenemende beleidsdruk onder gelijktijdige
bezuinigingen op de uitvoering,94 gebrekkige informatievoorziening
tussen regering, Tweede Kamer en uitvoeringsorganisaties,95 onvoldoende rekening
houden met het “doenvermogen” van burgers enz.96 Andere factoren
houden echter wel direct verband met de veranderende rol van de (mede)-
wetgever.
Om te beginnen is dat de toenemende complexiteit van beleid en daarmee van
modificerende wetgeving. Dit gaat gepaard met een groeiende afstand tussen
beleid, wetgeving en uitvoering. Hierdoor moeten uitvoeringsorganisaties vaak
een enorme vertaalslag maken van regelgevingsdoelen op rijksniveau naar de
praktische uitvoering daarvan op de werkvloer van (zelfstandige) bestuursorganen,
zoals het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen of decentrale
overheden (Jeugdzorg, Wmo, huurtoeslag e.d), die direct geconfronteerd
worden met de situatie van individuele burgers. In de Tweede Kamer heeft
daarbij een verschuiving plaatsgevonden van medewetgeven naar controle van
beleid.97 Daarbij zijn ook vanuit het parlement zelf zorgen uitgesproken over de
tekortschietende betrokkenheid van Kamerleden bij de totstandkoming van
wetgeving.98 Deze situatie lijkt steeds zorgwekkender geworden:
89 Van Aelst, Melenhorst, van Holsteyn & Veen 2015.
90 Cardoso Ribeiro 2007.
91 De Jong en Kummeling 2009; Bovend'Eert, Broeksteeg & Bunschoten 2009, p. 67-97.
92 Kamerstukken II 2020-2021, 35387, nr. 2.
93 Tjeenk Willink 2018.
94 De hierboven beschreven toeslagenaffaire is daarvan een prominent voorbeeld.
95 Raad van State 2020 en Enthoven 2011.
96 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2017.
97 Staten-Generaal 2009.
98 Bovend’Eert & Broeksteeg 2010.
77
R. VAN GESTEL
“Weliswaar steeg het aantal initiatiefwetten van 34 tussen 2007 en oktober
2010 naar 58 in de jaren 2017 tot nu, maar het aantal initiatiefwetten
dat werd aangenomen, daalde van 17 onder Balkenende-IV naar 9 onder
Rutte-III. Tussen 2011 en 2019 is het aantal keren dat de Kamer in de plenaire
zaal een wet bespreekt meer dan gehalveerd: van 141 in 2011 naar 65
maal in 2019. Overleg in commissies was ooit bedoeld om de technische
details van een wet te bespreken, zodat het daarna in de plenaire zaal
over de politieke keuzes kon gaan. Inmiddels zijn deze technische
commissievergaderingen echter de standaard geworden.99 100 Daarbij
worden steeds meer wetten helemaal niet besproken: onder Balkenende-
IV werd 32 procent van alle wetten zonder debat aangenomen, in 2019
was dat 38 procent. Veel wetgeving wordt bovendien alleen nog
besproken door de grote partijen, vaak uit de coalitie, terwijl steeds meer
partijen zelfs geen schriftelijke inbreng meer leveren.”99
Ook het aantal amendementen vanuit de Tweede Kamer op voorgenomen
wetgeving is drastisch afgenomen. Werden er in de jaren 1995-1999 jaarlijks nog
gemiddeld tussen de 1000 en 1500 amendementen ingediend. In 2006 en 2007
waren dat er nog maar respectievelijk 527 en in 421.101 Tien jaar later 2017 ligt dat
aantal nog steeds op ongeveer hetzelfde niveau en zijn er 396 amendementen
ingediend. De jaren daarna loopt dat aantal weer op, maar blijft het aantal
aangenomen amendementen verhoudingsgewijs laag.102 Indien Kamerleden
actief deelnemen aan wetgevingsoverleggen is hun inbreng bovendien doorgaans
vooral gericht op het reactief stellen van vragen en het plaatsen van kritische
kanttekeningen bij regeringsvoorstellen zonder dat zij zelf belangrijke
inhoudelijke wijzigingsvoorstellen hebben.103
Tel hierbij op dat de gemiddelde zittingsduur voor Kamerleden is afgenomen.104
In 1959 was de gemiddelde ervaring van Kamerleden nog 7,3 jaren105, terwijl dat in
99 Kamerstukken II 2019-2020 nr. 35 322.
100 Knijpers, Muntz & Salomons, 2021 en Boersema, Knijpers, Muntz & Salomons, 2021 en
‘Tweede kamer had nog nooit zo weinig tijd en aandacht voor wetgeving’, www.vpro.nl.
101 De Jong en Kummeling 2009; Bovend'Eert, Broeksteeg & Bunschoten 2009, p. 70.
102 Tweede Kamer der Staten-Generaal 2021, p.4 Het aantal moties groeit de laatste jaren juist
gestaag van 2476 in 2017 naar 4438 in 2020.
103 Van Lochem 2020; Muller e.a. 2020, p. 589-633.
104 Sinds de jaren zestig van de vorige eeuw vertoont de ervaring van Tweede Kamerleden een -
zij het niet constante - dalende lijn. Het aantal Kamerleden met langdurige Kamer- ervaring
neemt eveneens af. Er komen bij verkiezingen bovendien steeds meer nieuwkomers in de
Tweede Kamer. ‘Ervaring als Tweede Kamerlid’, www.parlement.com.
105 Van den Berg 2007; Aarts, van der Kolk, Rosema 2007, p. 154 en van den Berg & van den
78
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
2018 nog slechts 4,3 jaren was, hetgeen volgens velen ongeveer de periode is om
het ambacht onder de knie te krijgen.106 Volgens Bos is het daarom niet toevallig
dat ervaren Kamerleden, zoals Omtzigt en Leijten, de toeslagenaffaire aan het
rollen hebben gebracht.107 Bedenk verder dat de Kamerfracties gemiddeld steeds
kleiner zijn geworden en men begrijpt dat er scherpe keuzes moeten worden
gemaakt, waarbij (mede)wetgeving in de praktijk niet meer nummer één staat.108
Dit alles roept de vraag op: kan en wil het parlement het wetgevingsprimaat
eigenlijk nog hebben? Voor zover het parlement al betrokken wordt bij gedelegeerde
regelgeving leidt dit als gezegd vaak niet tot interventie. 109 En in het
geval Kamerleden amendementen of moties indienen, worden deze niet op uitvoerbaarheid
getoetst. Veelzeggend is de motie-Brenk, die unaniem is aangenomen
in de Tweede Kamer naar aanleiding van de toeslagenaffaire, waarin de
regering wordt verzocht voortaan in iedere uitvoeringswet een hardheidsclausule
op te nemen.110 Dat druist in tegen de Aanwijzingen voor de regelgeving
die verlangen dat hardheidsclausules zo concreet en nauwkeurig mogelijk omschreven
worden, mede omdat voorkomen moet worden dat het buiten toepassing
laten of het afwijken van de regeling nadelige effecten heeft voor derden-
belanghebbenden.111 De motie krijgt daarmee iets van een wanhoopsdaad
waarbij de verantwoordelijkheid voor problemen in de uitvoering van wetten
wordt doorgeschoven naar de rechter.112
6.3 Rechter geleidelijk minder terughoudend bij toetsing van avv’s
Over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de bestuursrechter
en opheffing van het toetsingsverbod van artikel 8:3 Awb is al veel geschreven.
Er bestaat veel steun voor in de literatuur.113
Braak 2005; van Ballen e.a. 2005, p. 69 e.v.
106 Staatscommissie Parlementair Stelsel 2018, p. 264.
107 Knoop 2020.
108 Uit een enquête van Nieuwsuur blijkt dat Kamer leden vinden dat een Tweede Kamerfractie
uit minstens elf leden moet bestaan om alle verwachtte taken adequaat te kunnen
verrichten. Na de laatste Kamerverkiezingen bezitten slechts vier van de achttien fracties
minimaal elf zetels: VVD, D66, PVV en CDA. ‘Tweede Kamerfracties zijn te klein om werk
goed te kunnen doen’, www.nos.nl.
109 Kamerstukken II 2018-2019, 29515 nr. F.
110 Kamerstukken II 2020-2021, nr. 35510.
111 Zie aanwijzingen 5.25 en 5.26.
112 Jensma 2021.
113 Barkhuysen & den Ouden 2016; Barkhuysen, 1949; J.E.M. Polak 2015; R.J.N. Schlössels e.a.
2015, p. 432; Voermans, Schutgens, Meuwese 2017, p. 95; van Male 2001; Konijnenbelt 2001,
p. 69-91; Eijlander 1999; Allewijn 1998; Lubberdink 1996; Bok 1991; Konijnenbelt 1991; van
79
R. VAN GESTEL
Dat heeft twee hoofdredenen. De eerste is beschreven door Schuurmans. Volgens
haar is het moderne bestuur niet meer te vergelijken met “detailhandel” in
de vorm van individuele beschikkingen (stukproductie), maar veel meer met die
van de “maakindustrie” (massaproductie) waar bestuursorganen in grote
zelfstandigheid generieke afwegingen maken en via algemene regels ingrijpen
in het maatschappelijke leven op een manier die burgers direct in hun belangen
raakt, zonder dat zij daar grote invloed op kunnen uitoefenen. 114 Denk aan het
op grote schaal vervangen van milieuvergunningplichten onder de Wet milieubeheer
door vergunningvervangende algemene regels.115
Deze ontwikkeling toont dat het steeds vaker een kwestie van normstellingstechniek
is of verplichtingen voor burgers worden opgelegd via een algemeen
verbindend voorschrift of een beschikking.116 Alleen al daarom zouden burgers
qua rechtsbescherming niet in een nadeliger positie mogen worden gebracht
door normstellingstechnische keuzes van het bestuur. Dit is thans nog wel het
geval door het ontbreken van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften,
waardoor burgers die bijvoorbeeld de normen in een algemene maatregel
van bestuur willen aanvechten zijn aangewezen op een gang naar de burgerlijke
rechter. De praktijk laat zien deze gang zelden succesvol wordt gemaakt.117
Dit laatste houdt verband met het feit dat door toenemende delegatie van regelgevende
bevoegdheden, de bestuursrechter zich steeds meer in bochten
moet wringen om, via exceptieve toetsing van individuele besluiten118, correcties
te kunnen aanbrengen op de achterliggende algemeen verbindende voorschriften.
Een voorbeeld vormt de invoering van het zogeheten alcoholslotprogramma.
Al voor de invoering daarvan was er kritiek op het feit dat niet goed
over de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid was nagedacht, maar dat de regeling
desalniettemin werd ingevoerd. Na een stortvloed van beroepen tegen
besluiten op grond van de ‘Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid
2o11’ oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de regeling als zodanig in
strijd met het evenredigheidsbeginsel kwam.119
der Vlies 1991; van Male 1988.
114 Schuurmans 2015.
115 Houweling 2006.
116 In die zin ook: Buuren, 1987, p.3 -99; Polak 1987, 103-194.
117 Daarover o.a. Voermans 2017 .
118 Daarover met veel details en voorbeelden het fraaie preadvies van Schultgens 2017.
119 Zie ABRvS 4 maart 2015; ECLI:NL:RVS:2015:622. Met name r.o. 5.4. waar de Afdeling o.a.
stelt: ‘De Regeling maakt ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze
ingrijpende gevolgen zich wel en niet voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de
gevallen waarin deze zich voordoen een geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is
80
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Naar aanleiding van een conclusie van AG Widdershoven120, hebben de Centrale
Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak in 2019121 en 2020122 bepaald
dat algemeen verbindende voorschriften voortaan indringender (exceptief)
getoetst kunnen worden aan beginselen van behoordelijk bestuur, waarbij de
zogenoemde “willekeurssluis” uit het Landbouwvliegersarrest is losgelaten.
Opvallend is dat daarbij een uitzondering is gemaakt voor schending van formele
beginselen van behoorlijk bestuur waarbij een algemeen verbindend voorschrift
niet onverbindend kan worden verklaard, maar alleen buiten toepassing
gelaten.123 In een andere conclusie, mede ingegeven door de toeslagenaffaire124,
gaan AG’s Widdershoven en Wattel in op de indringendheid van de rechterlijke
toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties en op de rol van het
evenredigheidsbeginsel.125 Opvallend is dat de AG’s adviseren dat zelfs bij
bestuurlijke maatregelen waarbij de wet bepaalt dat de maatregel moet worden
opgelegd, een toets aan het evenredigheidsbeginsel plaats hoort te vinden. In
geval de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de formele
wetgever in zijn afwegingen heeft betrokken is er in beginsel alleen ruimte voor
een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of in
rechtstreeks werkend internationaal recht. De bestuursrechter moet daarbij de
wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van algemene rechtsbeginselen.
Interessant is dat de AG’s, zelfs wanneer de wetgever de omstandigheden die
leiden tot een bestuurlijke maatregel met onevenredige gevolgen voor burgers
expliciet in beschouwing heeft genomen maar supranationaal recht geen ruimte
voor toetsing biedt, bepleiten dat de bestuursrechter moet verklaren dat de wet
rechtsbeginselen schendt. Het zou dan uiteindelijk aan regering en parlement
zijn om te bepalen of zij hieraan gevolgen willen verbinden. Hierbij merken de
AG’s op dat het in artikel 120 Grondwet neergelegde toetsingsverbod op
termijn zou moeten verdwijnen. Daarbij verwijzen zij naar ontwikkelingen in
het parlementaire stelsel die tenderen naar monisme en overwicht van de
uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten. Hierdoor gaat de veronderstelling
waarop het toetsingsverbod berust – dat in de voor het tot stand
brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende
voor die gevallen in de Regeling de evenredigheid van de opgelegde maatregel onvoldoende
gewaarborgd, zodat artikel 17, eerste lid, van de Regeling in strijd is met artikel 3:4, tweede
lid, van de Awb en derhalve onverbindend is.’
120 Conclusie A-G Widdershoven 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557.
121 CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
122 ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
123 Kritisch hierover zijn: Evers & de Poorter 2021, p. 6-37.
124 Zie § 2 van de conclusie: ‘Het verzoek om een conclusie en diens achtergrond’.
125 Uitspraak 202006932/3/A3, 202002668/2/A3 en 202000475/2/A3, ECLINL:RVS:2o211468.
81
R. VAN GESTEL
waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte – vaak niet meer op, waardoor de
behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing mede aan fundamentele
rechtsbeginselen toeneemt.
7. Loslaten wetgevingsprimaat: op zoek naar nieuwe checks and
balances
De toeslagenaffaire heeft aangetoond dat het toezicht op de uitvoerbaarheid
van wetgeving zodanig tekort kan schieten dat rechtsstatelijke waarden in het
gedrang komen. Dat wil niemand. De vraag is alleen of herstel van het primaat
van de wetgever de oplossing vormt. De problemen rond de uitvoering van
wetgeving in de kinderopvangtoeslagenaffaire staan namelijk niet op zichzelf.
Parlementaire onderzoeken over de afgelopen dertig jaar laten een repeterend
beeld zien van problemen rond de uitvoering van complexe beleidsinstrumentele
wetgeving. We hebben dat gezien bij stelselherzieningen in de het onderwijs,
het TBS-stelsel, de invoering van een nieuw paspoort, de aanleg van de
Betuweroute en de Hogesnelheidslijn enz. Torenhoge politieke ambities worden
vaak gekoppeld aan een gebrekkige beleidsvoorbereiding, onvoldoende
oog voor de uitvoerbaarheid van wetgeving en terkortschietende responsiviteit
ten opzichte van kritiek vanaf de werkvloer in uitvoeringsorganisaties die vaak
niet tijdig doordringt tot de politieke leiding van departementen. Daarnaast is er
geringe aandacht voor verantwoording, evaluatie en nacalculatie.126 Dit zorgt
ervoor dat keer op keer vergelijkbare fouten worden gemaakt. Zodra de situatie
ontspoort staan er altijd wel Kamerleden vooraan om schuldigen aan te wijzen,
maar daarbij wordt de eigen rol nog weleens vergeten. Gesproken is zelfs over
een “inquisitiedemocratie”127, waarin door de nadruk op afrekenen van leren
weinig terecht komt.
Een dominantere rol voor het parlement bij het bewaken van de uitvoerbaarheid
van wetgeving lijkt in dit kader een illusie. Niet alleen zijn Kamerleden teveel
gefocust geraakt op controle van de regering in plaats van op de veel taaiere
en roemloze taak van het medewetgeven, maar zelfs als dat veranderd zou
kunnen worden heeft het parlement niet de potentie om dat goed te kunnen
doen. Daarvoor vloeien teveel uitvoeringsregels tegenwoordig voort uit rechtstreeks
werkende EU-regelgeving waarbij de bemoeienis van nationale parlementen
hooguit indirect is, zijn er simpelweg teveel complexe beleidsinstru-
126 Een fraai overzicht is recentelijk gegeven door de president van de Algemene Rekenkamer,
‘Er is te veel, niet te weinig informatie’, Elsevier Weekblad 9 januari 2021.
127 Hart 2002.
82
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
mentele wetten met ruime delegatiebepalingen, is het partijpolitieke landschap
te versplinterd geraakt en is de gemiddelde zittingsduur van Kamerleden tekort
om voldoende materiedeskundigheid en ambachtelijke vaardigheden op te
kunnen bouwen. Daarbij ontbreekt het Kamerleden niet alleen aan tijd en belangstelling,
maar ook aan voldoende ondersteuning om een serieuze toets uit
te kunnen voeren op de groeiende hoeveelheid gedelegeerde bestuurswetgeving
op rijksniveau.
Intussen is de verhouding tussen regering en parlement monistischer geworden,
waarbij Kamerleden zich steeds vaker richten op incidenten, daarover onophoudelijk
vragen stellen aan de regering en zich - vaak met steun van de media
- vastbijten in kwesties die de potentie hebben om politieke aandacht te genereren.
In deze context is het minder vreemd dat burgers, bedrijven en maatschappelijke
organisaties waar het gaat om de bescherming van hun belangen
de aandacht deels hebben verlegd. Zij proberen via maatschappelijke organisaties
invloed uit te oefenen op akkoorden die de regering sluit ter voorbereiding
van beleid en regelgeving; zij dagen overheden uit om publieke taken uit te oefenen
als zij denken het slimmer, beter, goedkoper of anders te kunnen doen128;
zij wenden zich tot organisaties als de Nationale ombudsman indien de overheid
hun belangen veronachtzaamd; maar steeds vaker roepen zij in een tekortschietende
“mandaatdemocratie” ook de hulp in van de rechter. Rosanvallon
stelt in dit verband dat:
“burgers van het rechtsgeding resultaten verwachten waarvan zij de
hoop hadden opgegeven die via verkiezingen te bereiken. Zo’n juridisering
past in het kader van een verminderd ‘reactievermogen’ van regeringen
tegenover de eisen van de burgers. Men verlangt des te meer dat
regeringen nauwgezet rekenschap afleggen (het accountability-beginsel),
daar zijn minder lijken te luisteren naar de verwachtingen van de
samenleving (het responsiveness-beginsel). [...] Of het nu gaat om de
voorwaarden van rechtvaardiging, om theaterachtige vormen of om de
relatie tot het bijzondere geval, het rechtsgeding als toetsingsprocedure
van een handelwijze heeft zich geleidelijk aan doen gelden als een metapolitieke
vorm die, omdat hij tastbare resultaten voortbrengt, hoger
wordt aangeslagen dan verkiezingen.”129
De rechter lijkt zich geleidelijk een vaste plek te hebben verworven als onderdeel
van de tegendemocratie (“La contre-démocratie”), waarvan iets meer en
128 Driessen & Boogaard & Ouden, 2019.
129 Rosanvallon 2019, p. 82.
83
R. VAN GESTEL
iets anders wordt verwacht dan louter een marginale toets van het handelen van
de wetgever en het bestuur die steeds vaker en dieper in de belangen van
burgers mengt door toegenomen regulering op gebieden als: zorg, sociale zekerheid,
wonen en milieu. Dit is mede het gevolg van een steeds ruimere interpretatie
van mensenrechten waarin positieve verplichtingen hand in hand gaan
met afweerrechten en via de ontwikkeling van wat Leijten een gestructureerde
proprotionaliteitstoets noemt, door de rechter wordt beoordeeld of wat de
overheid doet ook gerechtvaardigd is. Dit zonder fundamentele rechten meer
dan noodzakelijk te beperken om een bepaald beleidsdoel te realiseren, daarbij
middelen te kiezen die zo min mogelijk ingrijpen in deze rechten en die evenredig
zijn met de belangen die door de overheid worden gediend.130
Mede door het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet speelt de wetgever in
formele zin vaak een geringe rol bij het afbakenen van de rechten van burgers.
Niet alleen mogen diens wetgevingshandelingen niet aan de Grondwet worden
getoetst, maar in de praktijk hebben we tevens gezien dat steeds meer regelgevende
taken zijn gedelegeerd naar andere publieke en private regelgevers.
7.1 Cutting the transmission belt
In plaats van alle pleidooien voor herstel van het primaat van de wetgever is de
vraag die ik wil opwerpen of we er juist niet goed aan zouden doen de band van
het via delegatie afleiden van legitimatie vanwege de gekozen volksvertegenwoordiging
voor gedelegeerde regelgeving (deels) door te knippen en te accepteren
dat131:
“[I]t is simply no longer possible to govern a highly interventionist state
solely through primary legislation.”132
Door de structurele ongelijkheid tussen de wetgevende en de uitvoerende
macht is het voor de kwaliteit van wetgeving misschien wel beter wanneer de
rol van de formele wetgever wordt beperkt tot voorschriften ten aanzien van
onderwerpen waarvoor de Grondwet een regeling bij wet eist en geen delegatie
toelaat of die de wetgever in formele zin zich nadrukkelijk toe-eigend.133 Het
democratische legitimatieverlies dat daardoor geleden wordt zou op drie manieren
gecompenseerd kunnen worden, namelijk door: 1) invoering van een
129 Leijten 2020.
131 Zie reeds: Stewart 1975.
132 Pünder 2009.
133 Aanwijzing 2.20 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
84
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
‘notice and comment procedure’ die alle bij gedelegeerde regelgeving betrokken
burgers en (andere) belanghebbende partijen de mogelijkheid biedt om
rechtstreeks invloed uit te oefenen op de totstandkoming van bestuurswetgeving
(input legitimacy); 2) het vastleggen van juridisch bindende algemene
regels voor het opstellen van algemeen verbindende voorschriften niet zijnde
wetten in formele zin (throughput legitimacy); 3) het openstellen van beroep op
de bestuursrechter waar het gaat om het toetsen van bestuurswetgeving aan
hoger recht en rechtsbeginselen (output legitimacy).
7.2 Regels voor bestuurswetgeving
De idee om bij bestuurswetgeving de afgeleide democratische legitimatie vanwege
het parlement los te laten mag op het eerste gezicht een driest plan lijken.
Wie er echter dieper over nadenkt zal waarschijnlijk tot de conclusie komen dat
de democratische betrokkenheid van het parlement bij gedelegeerde regelgeving
in de praktijk vaak flinterdun is, dat hetzelfde geldt voor de invloed die
burgers, bedrijven en belangenorganisaties hebben op de totstandkoming van
gedelegeerde regelgeving en dat waarborgen voor de kwaliteit van deze bestuurswetgeving
juridisch-inhoudelijk nauwelijks verankerd zijn.
Weliswaar kennen wij de Aanwijzingen voor de regelgeving die in acht moeten
worden genomen door de ministers en staatssecretarissen en de onder hen ressorterende
personen die bij de voorbereiding en vaststelling van regelingen zijn
betrokken.134 Deze Aanwijzingen hebben echter geen externe werking en
naleving ervan kan dan ook niet door derden worden afgedwongen. Ze zien
bovendien ook niet op de mate waarin en wijze waarop burgers, maatschappelijke
organisaties en bijvoorbeeld deskundigen geraadpleegd moeten worden bij
de totstandkoming van bestuurswetgeving.135 Tenslotte is het zo dat onze
rijksoverheid beleid heeft waar het gaat om het uitvoeren van (Internet)-
consultaties bij de totstandkoming van regelgeving136, maar ministeries bepalen
momenteel zelf welke voorstellen geschikt zijn voor consultatie en wat er met
de resultaten daarvan wordt gedaan.137
134 Aanwijzing 1.2, lid 1 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
135 Aanwijzing 4.44, lid 1 van de Aanwijzingen voor de regelgeving bepaalt slechts: in de
toelichting wordt, voor zover mogelijk en relevant voor de inhoud van de regeling, vermeld
welke externe partijen inbreng hebben geleverd bij de totstandkoming van de regeling, op
welke wijze dat is gebeurd, wat de strekking van de inbreng was en wat er met de inbreng is
gedaan.
136 Kamerstukken II 2010-2011, nr. 29279.
137 Zie daarvoor: ‘Internetconsultatie nieuwe wet- en regelgeving’, rijksoverheid.nl.
85
R. VAN GESTEL
Waar het gaat om het vergroten van de directe participatie van burgers bij de
totstandkoming van bestuurswetgeving is het denkbaar inspiratie op te doen bij
de zogeheten ‘notice and comment’ bepalingen die te vinden zijn in de
Amerikaanse Administrative Procedure Act (APA).138 Plannen voor nieuwe
agency regulations worden daar vroegtijdig aangekondigd in het Federal
Register.139 Dat kan overigens ook gebeuren op grond van een particulier initiatief.
Voordat een voorgestelde regeling voor commentaar wordt voorgelegd krijgt
de president via het Office of Information & Regulatory Affairs de mogelijkheid
om die regels ex ante te evalueren en in sommige gevallen is ook overleg met
andere agencies vereist en het kan ook zijn dat bepaalde stakeholders actief
benaderd dienen te worden. Doorgaans krijgen burgers 30-60 dagen de tijd om
commentaar te leveren. Congress en het Government Accountability Office
hebben meestal ook 60 dagen de tijd nadat een voorgestelde regel is gepubliceerd
in het Federal Register om deze ex ante te evalueren. In die tijd kan ook worden
voorgesteld dat hoorzittingen gehouden dienen te worden. Het Huis van
Afgevaardigden en de Senaat kunnen verder de President verzoeken om zijn veto
uit te spreken over de voorgestelde regeling indien zij bezwaren hebben.140 141
Federale rechters hebben ten slotte de bevoegdheid om deze bestuursregelgeving
te toetsen op overeenstemming met bijzondere wetgeving, met de APA en tevens
om te beoordelen of de regels niet ‘arbitrary and capricious’ zijn.140
Denkbaar is om voor de Nederlandse context een procedure te ontwikkelen en
bijvoorbeeld in de Awb op te nemen die aansluit bij de manier waarop wij idealiter
zouden willen dat algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen,
regels van zelfstandige bestuursorganen enzovoort tot stand komen voor
wat betreft de betrokkenheid van burgers, bedrijven en maatschappelijke
organisaties en de wijze waarop die - al dan niet actief - ingelicht worden over de
manier waarop zij hun zienswijzen kunnen delen met het bestuur. Dit geldt
temeer nu de regering het grote belang van consultatie en burgerparticipatie bij
de totstandkoming van wetgeving erkend. Ten eerste zou dit bruikbare informatie
kunnen opleveren over het precieze probleem, het te bereiken doel en de
mogelijke alternatieven, maar ook over de mogelijke effecten, de uitvoerbaarheid
en de handhaafbaarheid van de regels. Ten tweede zouden meer openheid en
consultatie ervoor kunnen zorgen dat belangen van burgers en bedrijven met
minder invloed of kennis in beeld kunnen komen en stelt het partijen in staat om
138 Administrative Procedure Act (APA), Pub.L. 79-404, 60 Stat. 237.
139 APA § 553 is of central importance to U.S. administrative law; it applies both to agencies in
executive departments and to independent agencies.
140 Voor een samenvatting: ‘A Guide to the Rulemaking Process’, federalregisier.gov.
141 APA §706. Zie uitgebreid daarover: Rose-Ackerman 2015/ p. 77 e.v.
86
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
een actieve rol te spelen bij het oplossen van problemen. Ten derde zou het de
kans op aanvaarding en naleving van de beoogde wetgeving vergroten. Ten vierde
zouden insprekers soms worden betrokken bij het verder uitwerken van regels
zodat deze beter uitvoerbaar worden. Ten slotte zou transparantie het
wetgevingsproces controleerbaarder maken, hetgeen bijdraagt aan de legitimiteit
van het overheidsoptreden.142
Dat het wettelijk verankeren van regels rond consultatie en participatie misschien
geen kwaad kan blijkt echter uit het feit dat evaluatie heeft aangetoond
dat de oorspronkelijke doelen van het consulteren van “stakeholders”bij de totstandkoming
van wetgeving op diverse onderdelen tot op heden niet zijn gehaald.
Zo zouden de bekendheid met en het bereik van internetconsultatie beperkt
zijn en klagen insprekers over het gebrek aan feedback op hun reacties en
over het feit dat onvoldoende duidelijk is wat er met de ontvangen reacties
wordt gedaan.143 De ervaring met agency rulemaking in de VS leert bovendien
dat het zaak is om ervoor te zorgen dat lobbying niet de overhand krijgt en dat
ondervertegenwoordige groepen steun krijgen om ervoor te zorgen dat ook
hun visie wordt gehoord en met name ook met niet-commerciële belangen afdoende
rekening wordt gehouden. Dit vergt waarschijnlijk een zekere actieve
‘outreach’van bestuurlijke regelgevers richting minder goed vertegenwoordige
(belangen)groepen.144, 145
7.3 Een uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure voor bestuurswetgeving
Met Evers en De Poorter wil ik een lans breken voor het tot stand brengen van
een nieuw hoofdstuk bestuurswetgeving in de Awb.146 Daar zijn verschillende
redenen voor. Zo zijn de huidige normen voor het bewaken van de kwaliteit
van (bestuurs)wetgeving versplinterd over tal van niet bindende beleidsdocumenten,
zoals de Aanwijzingen voor de regelgeving147, het Integraal Afwegingskader
voor beleid en regelgeving (IAK)148, de Doenvermogentoets149 en tal
van andere separate toetsen.
142 Kamerstukken II 2016-2017, 33009, nr. G.
143 Broek e.a. 2016.
144 Hier zouden o.a. lessen geleerd kunnen worden van: Bröring & Tollenaar 2015, p. 293311.
145 Rose-Ackerman 2015/p. 98-100.
146 Evers & de Poorter 2021.
147 Zie: ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’, wetten.overheid.nl.
148 Zie: ‘Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving’, kcwj.nl.
149 Zie: ‘Doenvermogen: van toets naar tools’.
https://www.wrr.nl/publicaties/publicaties/2020/09/15/doenvermogen.
87
R. VAN GESTEL
Verder gelden deze kwaliteitsnormen ook niet altijd voor alle bestuurswetgevers.
Denk slechts aan de Aanwijzingen voor de regelgeving en het IAK die niet
gelden voor regelgeving afkomstig van zelfstandige bestuursorganen. 150 Daarbij
zijn verschillende actoren verantwoordelijk voor de toetsing van regelgeving
aan de kwaliteitsregels, zoals de Raad van State, de Afdeling wetgevingskwaliteitsbeleid
(Wkb) van het ministerie van Justitie en Veiligheid en het Adviescollege
toetsing regeldruk en bevatten ze een mix van juridische, economische
en beleidsanalystische kwaliteitscriteria waarvan onduidelijk is in hoeverre
deze van evengrote invloed kunnen of moeten zijn op de beoordeling door de
(bestuurs)wetgever en is al helemaal onduidelijk wat de rechter eventueel zou
moeten met deze kwaliteitsnormen.
Ten slotte hebben zowel interne als externe adviesorganen aangegeven dat de
huidige wijze waarop aan kwaliteitsbeoordeling wordt gedaan op grond van deze
normen tekortschiet. Zo heeft het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR)
onlangs een rapport gepubliceerd, waaruit blijkt dat voor het gros van de
wetsvoorstellen geldt dat noch het lAK-toetsingsdocument, noch de toelichting
een goed beeld geeft van de gevolgen van het wetsvoorstel in kwestie.151 De
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OECD) gaf
onlangs eveneens aan dat het IAK niet transparant is voor belanghebbenden,
geen integraal deel uitmaakt van departementale besluitvormingsprocessen
binnen de regering en te laat in het proces van beleid naar regelgeving wordt
toegepast, terwijl ook het toezicht op de toepassing ervan in de praktijk vaak
tekortschiet.152
Een hoofdstuk bestuurswetgeving in de Awb zou duidelijk kunnen maken
welke juridische minimumverplichtingen hebben te gelden voor de totstandkoming
van bestuurswetgeving. Dat geldt zowel voor wat betreft de indiening
van zienswijzen door burgers, bedrijven en belangenorganisaties, de zorgvuldigheidsnormen
die hebben te gelden bij vergaren van relevante feiten en belangen,
de mate waarin en wijze waarop externe adviesinstanties moeten worden
geraadpleegd, de motiveringseisen over informatie die in de toelichting
wordt verwacht omtrent de keuzes die bestuurswetgevers maken, de proportionaliteit
van de regeling in de zin van de noodzaak van de regels gelet op hun
geschiktheid om het gekozen beleidsdoel te realiseren, het onbreken van lichtere
reguleringsalternatieven en de evenredigheid in termen van baten en las-
150 Vgl. echter aanwijzing 5.10 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
151 Zie: ATR 2020.
152 OECD 2020. Eerder in die zin ook al: Van Gestel 2018.
88
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
ten153, maar wellicht ook regels over de wijze waarop bestuurswetgeving bekend
wordt gemaakt.154 Deels kan hiervoor worden geput uit bestaande beleidsdocumenten,
zoals de Aanwijzingen voor de regelgeving, maar aansluiting
kan ook worden gezocht bij de voorstellen voor een hoofdstuk regelgeving dat
is te vinden in ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure155 en
middels rechtsvergelijking met bijvoorbeeld de procedures voor rulemaking uit
de Administrative Procedure Act in de VS en de discussie die gaande is in het
Verenigd Koninkrijk over burgerparticipatie bij executive rulemaking.156
Regelgeving voor het opstellen van bestuurswetgeving is niet enkel van belang
voor het bieden van meer houvast aan de rechter bij toetsing van algemeen verbindende
voorschriften waar thans een ondoorzichtige mix geldt van exceptieve
toetsing aan materiële beginselen van behoorlijk bestuur (kan tot onverbindenheid
leiden), exceptieve toetsing aan formele beginselen (kan enkel leiden
tot buitentoepassing laten) en rechtstreekse toetsing via de burgerlijke
rechter (kan leiden tot onverbindendheid en schadevergoeding, maar niet tot
een bevel om bijvoorbeeld wetgeving te wijzigen), waarbij vooral de mogelijkheden
voor belangenorganisaties om tegen algemeen verbindende voorschriften
op te komen beperkt zijn, terwijl deze organisaties juist bij uitstek geschikt
zijn om op te komen tegen onrechtmatige bestuurswetgeving.157 Scheltema
heeft er verder terecht op gewezen dat het ontbreken van regels voor bestuurswetgeving
ons ook steeds vaker internationaal op dreigt te breken. Hij noemt
het voorbeeld van de internationale regels op het gebied van het bankentoezicht
in het kader van de Bazelafspraken, waarbij de Amerikaanse inbreng tot
stand is gekomen via een nationale “notice and comment procedure”, terwijl de
Nederlandse inbreng vrijwel zelfstandig door de directeur van de Nederlandse
bank werd bepaald, waardoor inzichten van consumentenorganisaties en de
153 Ik ontleen deze driedeling aan het EU recht. Zie: Harbo 2010. Deze spreekt over suitability,
necessity and excessiveness.
154 In het verleden is er bijvoorbeeld veel discussie geweest over bestuurswetgeving waarin
wordt verwezen naar technische (normalisatie)normen waarop auteursrecht rust.
155 Zie: ‘ReNEUL Model Rules on EU Administrative Procedure’, renual.eu. en Gjraig e.a.
2017. In deze zin eerder ook al Evers & de Poorter 2021.
156 Rose-Ackerman 2019.
157 In geval van exceptieve toetsing kwalificeren belangenorganisaties in veel gevallen niet als
belanghebbende bij de individuele beschikking over de band waarvan zij de exceptieve toets
zouden willen uitlokken en de burgerlijke rechter, maar zolang de exceptieve
toetsmogelijkheid voor individuele burgers open staan worden verklaart de burgerlijke
rechter diezelfde organisaties niet onvankelijk wanneer ze de onrechtmatigheid van bestuurswetgeving
via een collectieve actie ex 3:305a BW willen laten toetsen. Daarover o.a.:
Stolk 2018, p.28 en De Poorter & Qapkurt, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht
2017/3, VAR-preadvies 2017.
89
R. VAN GESTEL
wetenschap goeddeels buiten beeld zijn gebleven.158
7.4 Sluitstuk: de rechter als wetgevingswaakhond
Een hoofdstuk bestuurswetgeving in de Awb, waarin niet alleen de consultatie en
participatie van belanghebbenden en deskundigen wordt geregeld, maar ook
maatstaven zijn neergelegd die moeten voorkomen dat de regels onuitvoerbaar
zijn, niet naleefbaar, in strijd komen met hoger recht of ongeschreven
rechtsbeginselen, heeft weinig zin zonder de bevoegdheid van de (bestuurs)rechter
om algemeen verbindende voorschriften daaraan te kunnen toetsen. Ik zal hier niet
dieper ingaan op hoe de rol van de rechter nader vorm gegeven zou kunnen
worden, mede omdat de rol van de (bestuurs)rechter in de trias, het onderwerp is
van preadviseurs Esser en Schuurmans en ik de mij toebemeten ruimte dan nog
verder zou overschrijden. Niettemin moet gezegd dat de door mij voorgestelde
nieuwe kijk op het evenwicht tussen de staatsmachten een veel actievere rol van de
bestuursrechter als wetgevingswaakhond vergt dan we thans kennen.159
Wat dit laatste betreft geldt dat de bestuursrechter in het door mij voorgestelde
toetsingsmodel drie hoofdtaken dient krijgen. De eerste is dat hij op verzoek van
belanghebbenden kan toetsen of bij de totstandkoming van bestuurswet- geving
de Awb-normen op het gebied van het notificeren en ruimte bieden voor het
indienen van zienswijzen in acht zijn genomen. Hierbij houdt de rechter met
andere woorden direct toezicht op de wettelijk verankerde democratische
spelregels bij het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften. In de
tweede plaats zou de bestuursrechter een grotere rol krijgen bij het toetsen of het
bestuur bij het totstandbrengen van algemeen verbindende voorschriften de
procedurele zorgvuldigheidseisen in de Awb in acht heeft genomen, of de
regeling proportioneel is - dat wil zeggen in beginsel geschikt om het beleidsdoel
te kunnen realiseren, geen zwaardere maatregelen bevat dan strikt noodzakelijk
en evenredig is qua baten en lasten - en de wettelijke motiverings- en bekendmakingseisen
in acht zijn genomen.160 Ten derde zou de bestuursrechter de
rechtmatigheid van bestuurswetgeving moeten kunnen (blijven) toetsen op de
overeenstemming met hoger recht en rechtsbeginselen.
Wie denkt dat de rechter daarbij noodzakelijkerwijs teveel in het politieke vaarwater
van de executieve terecht komt wijs ik op de mogelijkheid dat de be-
158 Scheltema, 2014/28.
159 Daarover uitgebreider: Van Gestel 2017.
160 In meer detail Evers en De Poorter supra nr 22, p. 33 e.v.
90
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
stuursrechter, in navolging van het HvJEU161, een meer processule toetsing
ontwikkelt om de “evidence base” van bestuurswetgeving te toetsen zonder
daarbij in de innerlijke waarde en billijkheid van de regelgeving zelf te treden.
Dit betekent in essentie dat de rechter vooral kijkt of de (bestuurs)wetgever de
procedurele voorwaarden die alsdan in de Awb verankerd zijn in acht heeft genomen
om er bijvoorbeeld voor te zorgen dat deze regelgeving een juridische
proportionaliteitstoets kan doorstaan.162
Soms zal daarbij ook doorgekeken moeten worden naar de kwaliteit van het
feitenonderzoek en bijvoorbeeld het empirische bewijs waarop de bestuurswetgever
zich baseert bij het vaststellen van regels. Dat zal met name dienen te
gebeuren wanneer het bestuur niet duidelijk weet te maken wat de ‘evidencebase’
van die regels is en dat bewijs door belanghebbenden wordt bestreden. In
zo’n geval zal de rechter zich doorgaans echter kunnen beperken tot het verlangen
van informatie van het bestuur omtrent de methode die het heeft gebruikt
om feiten vast te stellen - welke deskundigen zijn bijvoorbeeld geraadpleegd en
wat was hun opdracht? - en op welke wijze het bestuur beoordeeld of de manier
van feitenvaststelling en bewijsvergaring waarborgt dat de doelen van de
bestuursregelgeving worden gerealiseerd. Op dit punt kan er ongetwijfeld het
nodig geleerd worden van de wijze waarop de rechter in de VS agency wetgeving
toetst. In de Amerikaanse literatuur wordt in dat verband namelijk wel verdedigd
dat kritische rechterlijke toetsing: ‘is essentially the tail that wags the regulatory
dog’.163
161 Lenaerts 2012, p. 3-16.
162 Zie over de vragen die daarbij komen kijken eerder al: Van Gestel & de Poorter 2016.
163 Pascual, Wagner & Fisher 2013.
91
R. VAN GESTEL
Literatuurlijst
Aarts, van der Kolk, Rosema 2007
K. Aarts, H. van der Kolk & J.M. Rosema (red.), Een verdeeld electoraat: de
Kamerverkiezingen van 2006, Utrecht: Spectrum 2007, p. 154.
Ackerman 2017
B. Ackerman, ‘Goodbye Montesquieu’, in S. Rose-Ackerman, P. Lindseth &
B. Emerson (red.), Comparative administrative law, Cheltenham: Edward Elgar 2017)
p. 38-43.
Van Aelst, Melenhorst, van Holsteyn & Veen 2015
P. Van Aelst, L. Melenhorst, J. van Holsteyn & J. Veen, ‘Lawmaking and News
Making: Different Worlds after all? A Study on News Coverage of Legislative
Processes in the Netherlands’, The Journal of Legislative Studies 2015, Vol. 21:4,
p. 534-552.
Al Ali 2021
W. Al Ali, ‘Europees advies over de Nederlandse rechtsstaat: is dat verfrissend of
framing?’, NRC 25 januari 2021.
Allewijn 1998
D. Allewijn, ‘Art. 8:2 Awb: een voorlopig blijvende uitzondering’, NJB 1998,
p. 787-788.
ATR 2020
ATR, Rapportage n.a.v. het ATR-onderzoek naar het LAK(-document) bij voorgenomen
wet- en regelgeving, Den Haag: 2020.
Van Ballen e.a. 2005
C.C. van Ballen e.a. (red.) Jaarboek Parlementaire Geschiedenis 2004, Den Haag:
SDU 2005, p. 69 e.v.
Barkhuysen 2015
T. Barkhuysen, ‘Inspraak en rechtsbescherming bij algemeen verbindende
voorschriften’, NJB 2015/1949.
Barkhuysen & den Ouden, 2016
T. Barkhuysen & W. den Ouden, ‘Kroniek van het algemeen bestuursrecht’,
NJB 2016/741.
92
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Van de Beeten & van de Beeten 2021
J. van de Beeten & R.H. van de Beeten, ‘De mythe van de hardheidsclausule. De
toeslagenaffaire en de interpretatie van artikel 26 Awir’, NTB 2021, Afl. 5, p. 299-305.
Van den Berg 2007
J.Th.J. van den Berg, Parlementariërs in tijden van politieke turbulentie, 2007.
Van den Berg & van den Braak 2005
J.Th.Jvan den Berg en B. van den Braak, Kamerleden als passanten in de Haagse
politiek. De maatschappelijke herkomst van Tweede Kamerleden 1970-2004, 2005.
Besselink 2021
L.F.M. Besselink, ‘De Afdeling Bestuursrechtspraak en de rechtsstatelijke crisis van
de Toeslagenaffaire’, NJB 2021, afl. 201, p. 194-198.
Van den Brink & Ortlep 2021
J. van den Brink & R. Ortlep, ‘Kinderopvangtoeslagaffaire. De democratische
rechtsstaat wordt als staal in de wind gehard’, NJB 2021, afl. 353, p. 363370.
De Boer 2021.
J.A. de Boer, De vaststelling en handhaving van deugdelijkheidseisen in het onderwijs,
Den Haag Boom juridisch 2021, p. 199.
Boersema, Kuijpers, Muntz & Salomons 2021
W. Boersema, K. Kuijpers, T. Muntz & M. Salomons, ‘Waarom de meeste
initiatiefwetten sneuvelen (en een paar het wél halen)’, 11 maart 2021.
Bok 1991
A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving (diss. Groningen), Deventer: Kluwer
1991.
Borman 2017
D.M.A. Borman, Voor- en nahangprocedures in de praktijk, VU Amsterdam 2017.
Bovend'Eert, Broeksteeg & Bunschoten 2009
P.P.T. Bovend'Eert, J.L.W Broeksteeg, D.E. Bunschoten, (ed.), De staat van
wetgeving. Opstellen aangeboden aan Prof.mr. C.A.J.M. Kortmann, Deventer: Kluwer
2009, p. 67-97.
Bovend'Eert & Broeksteeg 2010
P.P.T. Bovend’Eert & J.L.W. Broeksteeg, ‘Vertrouwen in het parlement?
Kanttekeningen bij een parlementaire zelfreflectie’, TvCR 2010, afl. 1, p. 29.
93
R. VAN GESTEL
Brenninkemeijer 2021
A.F.M. Brenninkemijer, ‘‘De grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden’
als ‘verschrikkelijk ongeluk’. Over de noodzaak van behoorlijk bestuur’, NJB 2021,
Afl. 1, p. 10.
Broek e.a, 2016
S.D. Broek e.a., ‘Doelrealisatie Intemetconsultatie’,’WODC 2016.
Bröring & Tollenaar 2015
H.E. Bröring & A. Tollenaar, ‘Vechten tegen windmolens: falende inspraak’, in:
A.T. Marseille e.a. (red.) Behoorlijk bestuursprocesrecht, Den Haag: Boom 2015,
p. 293-311.
Buuren 1987
P.J.J. van Buuren, ‘Onrechtmatige wetgeving’, in: W.E.J. Tjeenk Willink, De rechter
en onrechtmatige wetgeving. Preadviezen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel I,
Zwolle: 1987, p. 3-99.
Cardoso Ribeiro 2007
T. Cardoso Ribeiro, Naar een zichtbaar effectieve wisselwerking tussen beleid en
uitvoering: Een analyse van de departementale toetsingsinstrumenten ter bewaking en
verbetering van de kwaliteit van het wetgevingsproces in het kader van de Motie-Van Thijn
c.s, Den Haag 28 maart 2007.
Commissie Derksen 1997
Commissie Derksen, Armoede en armoedeval - De rol van inkomensafhankelijke
regelingen, Interdepartementale commissie Harmonisatie Inkomensafhankelijke
Regelingen-(Den Haag: Vuga 1997).
Commissie Polak 1985
Commissie Polak, Orde in de regelgeving. Eindrapport van de Commissie
Wetgevingsvraagstukken, Den Haag: Staatsuitgeverij 1985.
Craig e.a. 2017
P. Graig e.a., ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure, Oxford: Oxford
University Press 2017.
Damen 2021
L.J.A. Damen, ‘Ik was het niet, ik was het niet, het was de wetgever!’, NJB 2021,
afl. 354, p. 371-374.
94
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Damen 2020
L.J.A. Damen, ‘Houd de boef! Is de Afdeling bestuursrechtspraak soms ook een
boef?’, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt (Deventer: Kluwer
2020) p. 444.
Driessen & Boogaard & Ouden 2019
E.M.M.A. Driessen & G. Boogaard & W. den Ouden, ‘'De wettelijke regeling van
het right to challenge in de prakfijk’, RegelMaat 2019 -6, p. 415-429.
Eijlander 1999
Ph. Eijlander, ‘De discussie over het beroep tegen algemeen verbindende
voorschriften en beleidsregels. Gaat het nog over de belangen van de burger?’,
NTB 1999, p. 143-149.
Van Ettekoven 2021
B.J. van Ettekoven, ‘“Tussen wet en recht”. Reactie van de voorzitter van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het rapport Ongekend
onrecht van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag’, NJB
2021, afl. 2, p. 99.
Enthoven 2011
G. Enthoven, Hoe vertellen we het de Kamer? Een empirisch onderzoek naar de
informatierelatie tussen regering en parlement, Delft: Eburon 2011.
Evers & de Poorter, 2021
G.J.M. Evers &J.C.A. de Poorter, ‘Rechterlijke toetsing van regelgeving’,
RegelMaat 2021/1, p33 e.v.
Frederik 2021
J. Frederik, De Correspondent 15 januari 2021-https://decorrespondent.nl/11959/
de-tragedie-achter-de-toeslagenaffaire/719468974741-fc85caoo.
Frederik 2021
J. Frederik,,-Z.o hadden we het niet bedoeld: de tragedie achter de
toeslagenaffaire, De Correspondent 2021, p. 329-330.
Funnekotter 2019
B. Funnekotter, ‘Help de rechter grijpt de macht’, NRC 20 december 2019.
Van Gestel & de Poorter 2016
A.J. van Gestel & J.C.A. de Poorter, ‘Putting Evidence-Based Lawmaking to the
Test’, The Theory and Practice of Legislation 2016/2, p. 155-185.
95
R. VAN GESTEL
Van Gestel & Vleugel 2013
R.A.J. van Gestel & A. Vleugel, Herijking van het primaat van de wetgever: de betekenis
van kaderwetgeving en delegatie, 2013.
Van Gestel, 2017
R.A.J. van Gestel, 'De rechter als wetgevingswaakhond', RegelMaat 2017/2,
p. 115-130.
Van Gestel, 2018
R.A.J. van Gestel, ‘Wetgeving en de toets der kritiek’, RegelMaat 2018/4, p. 177-193.
Van Gestel 2019/3.
R.A.J. van Gestel, 'Leidt terugtred van de wetgever tot een opmars van rechterlijke
rechtsvorming en afbraak van democratische waarden?', RegelMaat 2019-3, p. 235.
Van Gestel, 2020
R.A.J. van Gestel, ‘Urgenda: Een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?’,
Aansprakelijkheid en Verzekering 2020, afl. 11-2, p. 65-72.
Giesen 2020
I. Giesen, Private rechtsvorming, Deventer: Kluwer 2020.
Harbo 2010
T. Harbo, ‘The Function of the Proportionality Principle in EU Law’, European Law
Journal 2010/16, p 165.
Hart 2002
P. Hart, 'De inquisitiedemocratie’, NRC 2002.
Hirsch Ballin 2019
E.M.H. Hirsch Ballin, De rol van de wetgever: vijftig jaar verder, Preadvies
Vereniging voor Wetgeving, Tilburg: Wolf Legal Publishers 2019, p. 20.
Houweling 2006
P. Houweling, Van vergunning naar algemene regel. Een onderzoek naar de
vergunningvervangende amvb’s op het terrein van het milieurecht (diss. UvT), Den Haag:
BJU 2006.
Jansen e.a. 2021
R. Jansen, T. van Polanen, D. Sander & P. Sijtsma (red.), Trouble in de Trias,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 2021.
96
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Jensma 2021
F. Jensma, ‘De Tweede Kamer is er uit, voortaan gelden alleen billijke wetten’,
NRC 6 februari 2021.
De Jong & Herweijer 2004
P.O. de Jong & M. Herweijer, Alle regels tellen; De ontwikkeling van het aantal wetten,
AmvBs en ministeriële regelingen in Nederland, Groningen/Den Haag: Vakgroep
Bestuursrecht en Bestuurskunde RU Groningen/WODC 2004.
De Jong en Kummeling 2009
M.A.D.W. De Jong en H.R.B.M. Kummeling, De teloorgang van de Tweede Kamer als
medewetgever. in: P.P.T. Bovend'Eert, J.L.W. Broeksteeg, D.E. Bunschoten (red.), De
staat van wetgeving. Opstellen aangeboden aan Prof.mr. C.A.J.M. Kortmann,
Deventer: Kluwer 2009, p. 67-97.
Kaiser & Zitterl 2004
Kaiser & T. Zittel (red.), Demokratietheorie und Demokratieentwicklung. Festschrift für
Peter Graf Kielmansegg, VS Verlag fur Socialwissenschaften: Wiesbaden 2004,
p. 362.
Kirchhof 2004
P. Kirchhof, Entparlamentarisierung der Demokratie?, VS Verlag für
Socialwissenschaften: Wiesbaden 2004.
Koenraad 2021
R. Koenraad, ‘Empathisch bestuursrecht’, NTB 2021, Afl. 61-3, p. 137-142.
Konijnenbelt 1991
W. Konijnenbelt, ‘Gevangene van het systeem?’, RegelMaat 1991, p. 121122.
Konijnenbelt 2001
W. Konijnenbelt (red.), Rechter en wetgever (Boukema-symposium), Den Haag: Raad
van State 2001, p. 69-91.
Knoop, 2020
B. Knoop, Hoe het collectieve geheugen van de Tweede Kamer steeds verder wordt
aangetast, Financieel Dagblad 7 december 2020.
Kok 2018
A. Kok, Herinnering aan de rechtsstaat. Pleidooi voor serieus openbaar bestuur,
Groningen: Trancity en Valiz 2018.
97
R. VAN GESTEL
Koole, 2019
R.A. Koole, 'Is een ‘akkoorden-democratie’ wel een democratie?', RegelMaat 2019/2,
p. 95-111.
Koole 2021
R.A. Koole, Twee pijlers. Het wankele evenwicht in de democratische rechtsstaat,
Amsterdam: Promtheus 2021.
Koopmans 1991
T. Koopmans, De rol van de wetgever, Deventer: Kluwer 1991.
Kuijpers, Muntz & Salomons, 2021
K. Kuijpers, T. Muntz & M. Salomons, ‘Wat geeft de wetgever om de wetten?’, De
Groene Amsterdammer 10 maart 2021.
Leijten 2020
A.E.M. Leijten, ‘De evolutie van mensenrechten en haar wisselwerking met de
trias’, Ars Aequi 2020/69, afl 10, p. 901-910.
Lenaerts, 2012
K. Lenaerts, ‘The European Court of Justice and Process-Oriented Review’,
Yearbook of European Law 2012, p. 3-16.
Lindseth, 2004
P. Lindseth, ‘The Paradox of Parliamentary Supremacy: Delegation, Democracy,
and Dictatorship in Germany and France, 1920s-1950s’, The Yale Law Journal 2004,
Vol. 113, p. 1341-1415.
Van Lochem 2020
P.J.P.M. van Lochem, 'Wetgeving door de instituten van de staat', in:
H. Kummeling, E. Muller & R. Nehmelman, Handboek Instituten van de Staat:
Staatsrechtelijke en bestuurskundige schets van het openbaar bestuur in Nederland,
Deventer: Kluwer 2019, p. 589-634.
Lubberdink 1996
H.G. Lubberdink, Beroep tegen algemeen verbindende voorschriften. Enkele
opmerkingen over de vormgeving van het beroep bij de administratieve rechter (Preadvies
Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid), Alphen aan den Rijn: Samson 1996.
Van Male 1998
R.M. van Male, Rechter en bestuurswetgeving: Beroep tegen door bestuursorganen
vastgestelde algemeen verbindende voorschriften en toetsing daarvan aan ongeschreven
recht in rechtsvergelijkend perspectief, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988.
98
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Van Male 2001
R.M. van Male, ‘Toetsing van bestuurswetgeving. Grondslag, reikwijdte en
procedure van de toetsing door de administratieve rechter’, 2001.
Majone 1994
G. Majone, The rise of the regulatory state in Europe, West European Politics
(1994), Vol. 17, No.3, p. 77-101.
Malsch 2020
M. Malsch, ‘Hoezo dikastorcratie?’, NJB 2020, afl. 18, p. 1325-1327.
Muller e.a. 2020
E.R. Muller e.a. (red.) Instituten van de staat, Deventer: Wolters Kluwer 2020,
p. 589-633.
Pascual & Wagner & Fisher 2013
P. Pascual & W. Wagner & E. Fisher, ‘Making Method Visible: Improving the
Quality of Science-Based Regulation’, Michigan Journal of Environmental &
Administrative Law 2013, Vol. 2, No. 2, p. 468.
Van der Pauw 2021
J. van der Pauw, ‘Kinderopvangtoeslag, de theorie en de werkelijkheid’, NJB 2021,
Afl. 8, p. 690.
Polak 1987
J.E.M. Polak, ‘Onrechtmatige wetgeving’, in: W.E.J. Tjeenk Willink, De rechter en
onrechtmatige wetgeving. Preadviezen Nederlandse Juristen Vereniging, deel I, Zwolle:
1987, p. 103-194.
Polak 2015
J.E.M. Polak, ‘Het wetgevingskortgeding’, 2015.
De Poorter & Çapkurt 2017
J.C.A De Poorter & F. Qapkurt, ‘Rechterlijke toetsing van algemeen verbindende
voorschriften Over de indringendheid van de rechterlijke toetsing in een
toekomstig direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften’, Nederlands
Tijdschrift voor Bestuursrecht 2017/3, p. 84-95.
De Poorter 2021
J.C.A. de Poorter, ‘Ongekend onrecht in de kinderopvangtoeslag en de rol van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’, Jurisprudentie Bestuursrecht
plus 2021, afl. 1, p. 12-22.
99
R. VAN GESTEL
De Poorter 2020
J.C.A. de Poorter, ‘Is Nederland verworden tot een dikastocratie?’, NTB 2020,
afl. 49, p. 105-113.
Pünder 2009
H. Pünder, ‘Democratie Legitimation of Delegated Legislation - A Comparative
View on the American, British and German Law’, International Comparative Law
Quarterly 2009/58, p. 355.
Raad van State 2020
Raad van State, Jaarverslag 2019, Evenwicht in de rechtsstaat een beschouwing
(Den Haag 2020) p. 6.
Raad van State 2020
Raad van State, ‘Ministeriële verantwoordelijkheid. Een ongevraagd advies van de
Afdeling advisering’, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 35300, nr. 78, 2020.
Raad van State 2019
Raad van State, Jaarverslag 2018 (Den Haag 2019), p. 20.
Rosanvallon 2019
P. Rosanvallon, De democratie denken: werk in uitvoering, Vantilt 2019.
Rose-Ackerman 2015
S. Rose-Ackerman, Due process of Lawmaking, Cambridge University Press 2015.
Rose-Ackerman, Chi.-Kent L. Rev 2019/267
S. Rose-Ackerman, ‘Executive Rulemaking and Democratie Legitimacy:
"Reform"in the United States and the United Kingdom's Route to Brexit’, Chi.-
Kent L. Rev 2019/267.
Sanders 2021
T. Sanders, ‘Invordering door de overheid’, Den Haag: BJU, 2018.
Sanders 2018
T. Sanders ‘Haagse verontwaardiging over strenge bijstandsregels is een
masterclass hypocrisie’, Financieel Dagblad 1 januari 2021.
Scheltema 2019
M. Scheltema, ‘De responsieve rechtsstaat: het burgerperspectief’, NTB 2019, afl. 24,
p. 246-253.
100
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
Scheltema 2014
M. Scheltema, ‘Internationale regelgeving buiten de staten om: de behoefte aan
bestuursrechtelijke beginselen over regelgeving’, NTB 2014/28, p. 5.
Scheltema 1984
M. Scheltema, De partijdige wetgever. Inleiding ter gelegenheid van een symposium,
Deventer: Kluwer 1984.
Schlössels e.a. 2015
R.J.N. Schlössels e.a. (red), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer:
Wolters Kluwer 2015, p. 432.
Schoordijk e.a 1970
H.C.F. Schoordijk e.a. (red.), Honderd jaar rechtsleven: de Nederlandse
Juris ten-Vereniging, 1870-1970, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1970, p. 221-235.
Schultgens 2017
R.J.B. Schutgens, Rechtsbescherming tegen algemene regels: tijd om de Awb te voltooien,
VAR-preadvies, Den Haag, BJU 2017, p. 95-145.
Schuurmans 2015
Y. Schuurmans, Van bestuurlijke detailhandel naar maakindustrie, Oratie Leiden 2015.
Staatscommissie Parlementair Stelsel 2018
Eindrapport van de staatscommissie parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken.
Democratie en rechtsstaat in balans, Amsterdam: Boom 2018, p. 264.
Staten Generaal 2009
Staten-Generaal, Parlementaire zelfreflectie 2007-2009; brief aan het Presidium Tweede
Kamer ter aanbieding rapport ‘Vertrouwen en zelfvertrouwen’, Kamerstukken II 2008-
2009, 31845, nr. 3, 2009.
Stewart 1975
R. Stewart, ‘Reformation of Administrative Law’, Harvard Law Review 1975/88,
p. 1667-1813.
Stolk 2018
R. Stolk, ‘De legitimiteit van strategisch procederende belangenorganisaties’, in
Stolk e.a., Strategisch procederen in het bestuursrecht, Preadviezen Jonge VAR,
Den Haag,: BJU2018, p. 28.
101
R. VAN GESTEL
Tjeenk Willink 2018
H.D. Tjeenk Willink, Groter denken, kleiner doen: een oproep, Amsterdam:
Prometheus 2018.
Tweede Kamer der Staten Generaal 2021.
Tweede Kamer der Staten-Generaal 2021, De staat van de Kamer 2020, Den Haag,
februari 2021, p. 5.
VAR-preadvies 2017
VAR-preadvies in W.J.M. Voermans & R.J.B. Schutgens & A.C.M. Meuwese,
Algemene regels in het bestuursrecht, Den Haag: BJU 2017, p. 114.
Verdam 2020
B. Verdam, ‘De plaats van de onbereikbare graal’, De Groene Amsterdammer 2 maart
2020.
Vetzo 2020
M. Vetzo, Het jaarverslag van de Raad van State en correctie van het rechterlijk
oordeel door de wetgever, NJB 2020/1560, p. 1796-1800.
Verhey 2015
L.F.M. Verhey, ‘Redactioneel. De markttoezichthouder als wetgever’, RegelMaat
2015, afl. 3, p. 169.
Verhey & Aal 2017
L.F.M. Verhey & C.S. Aal, ‘Delegatie van regelgevende bevoegdheid in Nederland:
tijd voor herbezinning’, RegelMaat (32) 2017, afl. 4, p. 241-268.
Van der Vlies 1991
I.C. van der Vlies, ‘Een kans voor het parlement’, NJB 1991, p. 596.
Voermans 1998
W.J.M, Voermans, ‘Toekomstperspectieven voor het primaat van de wetgever’,
RegelMaat 1998, afl. 1, p. 35-40.
Voermans 2017
W.J.M. Voermans, Besturen met regels, volgens de regels, VAR-preadvies, Den Haag
2017, p. 27.
Voermans, Schutgens & Meuwese 2017
Voermans, W.J.M.; Schutgens, R.J.B.; Meuwese, A.C.M. (ed.), Algemene regels in het
bestuursrecht. Preadviezen uitgebracht door W.J.M. Voermans, R.J.B. Schutgens,
A.C.M. Meuwese, VAR-preadviezen, Den Haag: BJU 2017.
102
Vonk 2020
G. Vonk,’ Inkomensafhankelijke toeslagen in zwaar weer’, NJB 2020, Afl. 17, p. 1220.
Vrancken 2020
J.B.M. Vranken, ‘Wie beschermt de rechtspraak?’, NJB 2020, afl. 8, p. 536543.
Westerman 2018
P. Westerman, Outsourcing the Law: A Philosophical Perspective on Regulation,
Cheltenham: Edward Elgar 2018.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2017
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid , Weten is nog geen doen.
Een realistisch perspectief op redzaamheid, Den Haag 2017.
Willink 2021
H.D. Tjeenk Willink, ‘Kamer moet beginnen zelf in de spiegel te kijken’,
NRC 14 januari 2021.
Zijlstra 2021
S.E. Zijlstra, Lessen uit de toeslagenaffaire, NTB 2021, Afl. 60-3, p. 125-136.
Zijlstra 2019
S.E. Zijlstra, Bijlage 2 bij rapport Ongekend onrecht. Paper: Alles of niets. De
jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake
terugvordering van kinderopvangtoeslag in de periode van 2010 tot 23 oktober 2019.
Kamerstukken
Kamerstukken II 2006-2007, nr 29383.
Kamerstukken II 2006-07, 29383, nr. 75.
Kamerstukken II 2010-2011, nr. 29279.
Kamerstukken II 2020-2021, 29279 nr. 121.
Kamerstukken II 2018-2019, 29515 nr- F.
Kamerstukken II, 2018-2019, 29 515 nr. F, p. 5.
Kamerstukken II, 2004-2005, 29764, nr. 3.
Kamerstukken II, 2004-2005, 29764, nr. 3, p. 22.
Kamerstukken II 2016-2017, 33009, nr. G.
Kamerstukken II 2016-2017, 33009, nr. G.
Kamerstukken II 2019/20, 31066, nr. 599.
Kamerstukken II 2019/20, 31066, nr. 599, p. 2-3.
Kamerstukken II 2015-2016, 31322 nr. 295.
Kamerstukken II 2015-2016, 31322 nr. 295.
Kamerstukken II 2019-2020, nr. 352332.
EEN ONGEKEND PARLEMENT: OVER DE TOESLAGENAFFAIRE EN DE TRIAS
103
R. VAN GESTEL
Kamerstukken II 2019-2020, 35 322, nr. 3, p. 7.
Kamerstukken II 2020-2021, nr. 35387.
Kamerstukken II 2020/21, 35387, nr. 2,
Tijdelijke commissie Uitvoeringsorganisaties, ‘Klem tussen balie en beleid’.
Kamerstukken II 2020-2021, nr. 35510.
‘Eindverslag parlementaire ondervragingscommissie kinderopvang’,
Kamerstukken II 2020-2021, Nr. 35510, nr. 2, p. 7-8.
Kamerstukken II 2020-2021, nr. 35572.
Kamerstukken II 2020-2021, 35572 nr. 34.
104